Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 110.857-4/2-00, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante espólio de D. N. S., por sua representante, B. M. S., sendo apelada A. P.:

Acordam, em Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Cunha Cintra (Presidente, sem voto), Narciso Orlandi e Olavo Silveira.

Vistos.

Trata-se de apelação do espólio de D.N.S. contra sentença que, para fins previdenciários, declarou que A. P. e o de cujus, independentemente de separação de fato da esposa dele, viveram em concubinato, a tal ponto que possível se ver nessa convivência uma união estável. Alega o espólio que a esposa de D.N.S. recebe a pensão que lhe cabia em função da morte do marido, que servira nos quadros da Polícia Militar, e que ele convivera com a família legítima até seu passamento. Acrescenta que não existentes condições para aplicação das regras legais da união estável em favor da autora da ação, devendo ser reformado o ato judicial.

Nas contra-razões, a apelada ressalta que a esposa e D. se achavam separados de fato e que a união estável não podia deixar de ser reconhecida. Invoca a operar no sentido de tal conclusão a longa vida em comum do de cujus com ela, o nascimento de uma filha, depoimentos e documentos.

A sentença confundiu união estável com concubinato impuro. Aquela primeira é a que pode evoluir naturalmente, sem impedimento, para o casamento, como decorre da leitura do disposto na Constituição, art. 226, § 3º. Esse não era o caso da ligação extramatrimonial, simultânea com o casamento, que D. mantinha com a autora. A própria sentença admitiu - e o fez em conformidade com a prova dos autos - que D. e B., a esposa, jamais se separaram, tendo continuado a viver sob o mesmo teto, na companhia de uma neta, até a morte do varão.

Ao regulamentar o disposto na Constituição, a Lei nº 9.278/96 teve a oportunidade de estabelecer, de modo a afastar, efetivamente, possibilidade de reconhecimento de direito subjetivo da apelada, que "reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família". E, bem, mesmo quando D. se achava fora de Presidente Prudente, cidade em que morava com a esposa, a serviço numa usina, não deixava de, nos fins de semana, voltar ao convívio da família legítima, embora morando com A. P. em Regente Feijó (v. depoimento da neta do de cujus, especialmente). Bastante esse dado para não se ver elementos hábeis a se acolher, em qualquer tempo, prova de separação de fato da esposa, independentemente do impedimento consistente no casamento de D. para a admissão da união estável.

Aplica-se, pois, à relação entre D. e a autora o que observado no acórdão na Apelação Cível nº 147.165-4/0, Relator o Des. Cunha Cintra, desta Câmara:

"Esse tipo de relação não pode gerar efeitos que favoreçam aquele que está casado, nem pode beneficiar quem mantenha a relação tendo conhecimento do estado familiar do outro".

A sentença, com a devida licença do eminente magistrado, dissociando-se dos termos e espírito da lei, acaba por despir um santo para vestir outro.

Pelo exposto, é julgada improcedente a ação, dando-se provimento ao recurso do espólio para esse fim. Os encargos da sucumbência ficam invertidos, mas a autora só fará o pagamento se e quando vier a dispor de condições, porque beneficiária do disposto na Lei nº 1.060 (fls. 122).