Colaboração do TJSP

Embargos Infringentes - Ato administrativo. Anulação de licitação. Prescrição administrativa ocorrente. Embargos Infringentes não recebidos (TJSP - 1ª Câm. de Direito Público; EI nº 049.391-5/3-02-SP; Rel. Des. Scarance Fernandes; j. 20/3/2001; maioria de votos).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes nº 049.391-5/3-02, da Comarca de São Paulo, em que é embargante Fazenda do Estado de São Paulo, sendo embargada C. Z. Ltda.:

Acordam, em Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "rejeitaram os embargos, contra o voto do 5º juiz", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Demóstenes Braga (Presidente), Carlos de Carvalho, Castilho Barbosa e Luiz Tâmbara, vencido.

Scarance Fernandes
Relator

1) Trata-se de Embargos Infringentes interpostos contra o v. acórdão de fls. 153/165, visando prevalecer o r. voto vencido do eminente Desembargador Luiz Tâmbara, segundo o qual o prazo prescricional para a Administração anular licitação seria de vinte anos, nos termos dos arts. 177 e 179 do Código Civil.

Foi apresentada impugnação.

2) Não se discute no presente feito o instituto da prescrição, mas sim a denominada prescrição administrativa, a qual, segundo HELY LOPES MEIRELLES, "opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação" (Direito Administrativo Brasileiro, pág. 613, 24ª ed., Malheiros Editores, 1999).

Na verdade, sequer se cuida de prazo prescricional, observando CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO que "trata-se, pura e simplesmente, da omissão do tempestivo exercício da própria pretensão substantiva (não adjetiva) da Administração, isto é, de seu dever-poder; logo, o que estará em pauta, in casu, é o não-exercício, a bom tempo, do que corresponderia, no Direito Privado, ao próprio exercício do direito. Donde, configura-se situação de decadência, antes que de prescrição, como já observara WEIDA ZANCANER" (Curso de Direito Administrativo, pág. 121, 12ª ed., Malheiros Editores, 2000).

Embora haja opiniões em contrário, o melhor entendimento é o de que o prazo para a Administração Pública revogar ou invalidar o ato administrativo é de cinco anos.

O próprio CELSO ANTONIO, cujo entendimento dava respaldo ao r. voto vencido, modificou sua posição na última edição de sua obra, salientando que "parece-nos que a regra geral - isto é, na falta de disposição específica que estabeleça de modo diverso - é que o prazo prescricional ou decadencial para que o Poder Público invista contra atos nulos e anuláveis é o mesmo: cinco anos" (idem, pág. 414).

Outra não é a orientação da jurisprudência. Assim é que a Segunda Câmara de Direito Público deste Tribunal decidiu, nos autos da Apelação nº 67.188-5/5, Relator o Desembargador Gamaliel Costa, que:

"Anulação de ato administrativo - Inexistente ampla defesa, aliás, nenhuma houve - Prescrição administrativa ocorrente - Escoado tempo superior a cinco anos entre o contrato e o ato impugnado - Recurso provido".

Também a Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por maioria de votos, nos autos da Apelação nº 50.119-5/2, em acórdão sob a relatoria de Rui Stoco, que:

"É hoje entendimento assentado pela doutrina que também a anulação de ato pela própria administração sujeita-se ao prazo de cinco anos, sob o nome de prescrição ou preclusão administrativa".

Isto posto, pelo meu voto, rejeito os embargos infringentes.