Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes ...

Acordam os Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer do recurso, rejeitar as preliminares argüidas e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto do Juiz João de Deus Gomes de Souza (Relator). Por motivo justificado, esteve ausente a Juíza Geralda Pedroso (Presidente).

Vistos, etc.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante, J. C. D., em face da r. sentença de fls. 264/266, proferida pela E. 2ª JCJ de Campo Grande, MS, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamatória proposta em desfavor de K. K.

Suscita o recorrente preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, alegando que o MM. Juízo a quo não poderia ter acolhido o depoimento da testemunha da reclamada, que sequer foi empregado desta.

Alega, ainda, a existência de violação à Lei Federal nº 605/49, a título de prequestionamento, pelo fato de a decisão primária ter indeferido pedido atinente aos feriados laborados.

Pugna pela reforma do julgado no tocante à remuneração reconhecida na sentença, aduzindo que a prova testemunhal comprovou o pagamento de salários "por fora".

Recorre ainda, no que tange às horas extras, ao argumento de que o depoimento da testemunha apresentada pela reclamada não merece prevalecer em face da testemunha obreira, pelo fato de que esta última era funcionária da reclamada e a primeira era apenas cliente, cujas declarações são "de pouca aceitação", como o próprio Juízo a quo admitiu.

Por fim, pede que seja reparado o decisum em relação ao indeferimento dos feriados supostamente trabalhados, ao argumento de que o labor em tais dias restou cabalmente provado na instrução, além do que a recorrida não os contestou especificamente.

Contra-razões patronais às fls. 280/288, pugnando pela manutenção do julgado.

O D. Ministério Público do Trabalho opina, em parecer de fls. 291, pelo conhecimento ao recurso, acolhimento parcial das preliminares argüidas ou, no mérito, pelo provimento parcial ao apelo.

1 - Admissibilidade

Presentes os pressupostos legais, conheço do recurso ordinário e das contra-razões.

2 - Preliminares

2.1 - Nulidade - Cerceamento de defesa

Suscita o recorrente preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, ao argumento de que o MM. Juízo a quo não poderia ter acolhido o depoimento da testemunha da reclamada, que sequer foi empregado desta.

Data venia das alegações expendidas nas razões recursais, não merece prosperar a prefacial argüida.

O inconformismo externado pelo obreiro, na verdade, diz respeito ao valor probante atribuído pelo Juízo a quo à testemunha oferecida pela ré, portanto, está jungido ao mérito da lide, na medida em que a irresignação volta-se contra um suposto erro in judicando ou má apreciação da prova.

Quer nos parecer que, se a discussão não gira em torno da validade do ato judicial que admitiu a oitiva da testemunha, e sim do valor probatório que lhe foi atribuído na sentença, o qual, a nosso ver, está inserido no âmbito do livre convencimento (motivado) do juiz, não há que se falar em nulidade ou cerceamento de defesa, tratando-se, pois, de mera insurgência quanto ao conteúdo decisório do julgado, a ser analisada em sede meritória.

Em que pese à argumentação lançada no parecer ministerial, não comungo do entendimento de que a testemunha apresentada pela empresa deva necessariamente ser empregada desta.

Dispõe, com efeito, o art. 828, caput, da CLT:

"Toda testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, indicando o nome, a nacionalidade, profissão, idade, residência e, quando empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade, às leis penais" (grifamos).

Não vislumbramos, no mencionado artigo, nenhuma obrigatoriedade de que a testemunha do réu seja sua empregada; tão-somente se determina que, em sendo a testemunha (do autor ou do réu) empregada, esta indique o tempo de serviço prestado ao empregador.

Saliente-se, portanto, que inexistiu violação ao dispositivo constitucional que assegura o direito à ampla defesa.

Destarte, rejeito a prefacial.

2.2 - Violação de Lei Federal - Prequestionamento - Feriados laborados

Alega a recorrente, a título de prequestionamento, a existência de violação à Lei nº 605/49, em virtude de a decisão primária ter indeferido o pedido atinente aos feriados.

Aqui, também, não prospera a pretensão obreira.

As assertivas da recorrente, tendentes a demonstrar o desacerto da decisão primária, constituem, à evidência, inconformismo contra o conteúdo decisório da sentença, portanto serão analisadas quando da apreciação do mérito do apelo.

Quanto ao prequestionamento suscitado, registre-se que não se vislumbra, no decisum, qualquer violação à Lei Federal.

Pelo exposto, rejeito a preliminar.

3 - Mérito

3.1 - Da Remuneração do Autor - Salários "por fora"

Pugna o recorrente pela reforma da sentença, no que diz respeito à remuneração considerada para efeito de cálculo das verbas rescisórias, ao argumento de que o pagamento de salários "por fora" restou demonstrado pela prova oral produzida nos autos.

Não assiste razão ao recorrente.

A prova oral não corrobora a assertiva lançada na exordial, no sentido de que o reclamante recebia o valor fixo de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais). A testemunha apresentada pelo obreiro disse que este percebia dois salários, "... não sabendo se o mínimo ou o piso" (sic). As assertivas das testemunhas, acerca do pagamento de horas extras sem a correspondente anotação nos recibos, não são suficientes para embasar o pedido de reforma do julgado, já que este deferiu horas extras ao obreiro, as quais, por serem habituais, integrarão sua remuneração para todos os efeitos.

Destarte, nego provimento ao recurso, no particular.

3.2 - Horas extras

Pretende o reclamante ver reformada a sentença primária no tocante ao horário de trabalho reconhecido pelo Juízo a quo para deferimento das horas extras. Alega que o MM. Juízo primário não poderia ter levado em consideração o depoimento da testemunha apresentada pela reclamada, em detrimento da testemunha oferecida pelo autor.

Assiste-lhe parcial razão.

Em que pese aos argumentos expendidos na fundamentação da r. sentença, entendo que no caso deve prevalecer o depoimento da testemunha obreira.

Temos defendido o entendimento de que, se a prova restar dividida, decide-se a lide de acordo com o onus probandi; assim, se o autor não logrou demonstrar cabalmente a veracidade dos fatos por ele aduzidos, a solução que se impõe é o indeferimento do pedido, ressaltando-se que o princípio in dubio pro operario não incide em matéria de valoração da prova.

Todavia, no caso dos autos, não vislumbramos a existência de prova dividida, ou "empate", no que diz respeito à matéria objeto do recurso, no particular.

Com efeito, não há como se olvidar que, no moderno direito processual, as testemunhas não são "contadas", e sim "pesadas"; ou seja, o que importa não é o seu número, e sim o conteúdo de seus depoimentos, entre outros fatores relativos à pessoa do depoente, às relações deste com as partes, etc...

No caso presente, não vemos como dar prevalência às assertivas da testemunha patronal, que sequer trabalhou com o reclamante, e cujas alegações o próprio juízo a quo admitiu serem "de pouca aceitação", em detrimento da testemunha obreira que, igualmente compromissada, manifestou-se firme ao declinar a jornada do autor, no período em que trabalharam juntos.

Destarte, considerando-se que a primeira testemunha apresentada pelo autor trabalhou para a reclamada de março/93 a fevereiro/94, dou parcial provimento ao apelo obreiro, para determinar que a jornada do reclamante, de março/93 a fevereiro/94, para efeito de cálculo das horas extras, seja considerada, de 2ª a 6ª, das 8h às 21h, com duas horas de intervalo, mantendo-se a decisão primária quanto aos demais períodos.

3.3 - Dos Feriados Laborados

Insurge-se o recorrente contra o decisum, em relação ao indeferimento dos feriados supostamente laborados, ao argumento de que o labor em tais dias restou cabalmente provado na instrução, além de que a recorrida não os contestou especificamente.

Não lhe assiste razão.

A reclamada alegou que todos os feriados laborados foram devidamente pagos.

Pela forma como foi elaborado o pedido, na exordial, verifica-se que a pretensão do autor é receber a dobra relativa a todos os feriados ocorridos durante a duração do pacto, com exceção de Ano Novo, Sexta-Feira da Paixão e Natal.

Entretanto, a prova dos autos não socorre o apelante.

Com efeito, a reclamada juntou documentação comprobatória do pagamento dos feriados laborados, a qual não foi desconstituída pelo obreiro.

Destarte, cumpria ao reclamante demonstrar que nem todos os feriados laborados foram pagos, ônus do qual não se desincumbiu. O fato de a primeira testemunha do autor ter declarado que este "... trabalhava nos feriados até as 12h" (sic), a meu ver não constitui prova cabal das assertivas do autor, primeiro porque o depoente se distanciou das próprias alegações da inicial, ao deixar de ressalvar os feriados de Ano Novo, Sexta-Feira Santa e Natal; além disso, a testemunha não disse se os feriados laborados eram corretamente pagos.

Por fim, não se pode esquecer de que a testemunha somente trabalhou com o autor no período de março de 1993 a fevereiro de 1994, pelo que não poderia provar o labor em feriados durante todo o pacto.

Destarte, nego provimento ao recurso, no particular.

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário e das contra-razões; rejeito as preliminares argüidas e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso, no que diz respeito à jornada de trabalho do autor, nos termos da fundamentação.

Arbitro à condenação o valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), sobre o qual incidem custas, pelo reclamado, no importe de R$ 70,00 (setenta reais).