Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Desembargadores Federais da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na conformidade da ata de julgamento, por decisão unânime, em negar provimento à remessa oficial e à apelação.

E. F. N. D. impetrou o presente Mandado de Segurança em face do Agente Chefe do INSS em Campinas, visando, em síntese, a obtenção de provimento jurisdicional que afaste o ato administrativo da autoridade impetrada que determinou a realização de desconto na sua pensão, na ordem de 30% da renda mensal, sob o fundamento de que a aposentadoria de seu falecido cônjuge teria sido concedida de forma fraudulenta.

A primeira sentença prolatada pelo Juiz de Direito de Campinas foi anulada por esta Turma. (v. fls. 88/93)

Encaminhados os autos à Justiça Federal, houve concessão de medida liminar. (v. fls. 96)

Seguiu-se então sentença que concedeu a ordem rogada, determinando à autarquia que não efetue descontos na pensão da impetrante, em razão de suposta fraude na concessão da aposentadoria do cônjuge da mesma, já falecido. (v. fls. 107/108)

Sentença sujeita ao Duplo Grau de Jurisdição, o INSS interpôs recurso voluntário, alegando, em síntese, a inexistência de direito líquido e certo, uma vez que não teria realizado o desconto questionado, sendo que a inicial não está aparelhada da prova do alegado cancelamento do benefício, nem do suposto desconto no curso do processo. No mérito, sustenta a viabilidade do cancelamento de um benefício, em caso de se encontrar erro na concessão do mesmo (v. fls. 110/114).

Sem contra-razões (v. certidão de fls. 116), vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal em Segundo Grau opinou pela manutenção da sentença (v. fls. 120/123).

Cuida-se de cognição, mediante reexame necessário e recurso voluntário do INSS, de sentença que concedeu a ordem rogada, determinando à autarquia que não efetue desconto na pensão da impetrante, em razão de suposta fraude na concessão da aposentadoria do cônjuge da mesma, já falecido.

Em suas razões de recurso voluntário, argumenta o INSS a inexistência de direito líquido e certo, uma vez que não realizou o desconto questionado, sendo que a inicial não está aparelhada da prova do alegado cancelamento do benefício, nem do suposto desconto no curso do processo. No mérito, sustenta a viabilidade do cancelamento de um benefício, em caso de se encontrar erro na concessão do mesmo.

Antes de apreciarmos a matéria debatida nos autos, vejamos sucintamente os aspectos fáticos que embasaram a impetração do mandado de segurança em apreço.

Alega a impetrante na inicial que:

a) a autarquia suspendeu a fruição da aposentadoria de seu cônjuge (J. D.), sob o fundamento de fraude;

b) o mesmo impetrou mandado de segurança, obtendo sentença, depois confirmada por extinto TFR, determinando o restabelecimento do benefício cassado;

c) inobstante o trânsito em julgado da sentença/acórdão proferido no MS acima mencionado, a autoridade coatora pretende, com o falecimento do cônjuge da impetrante, reaver da mesma a importância que entende ter sido paga indevidamente àquele, com desconto em sua pensão, na ordem de 30% sobre a renda mensal, até a satisfação total do débito.

Ante o exposto, socorreu-se a impetrante ao Judiciário, ajuizando o presente mandamus. A inicial veio instruída de extensa prova do alegado, ou seja:

a) cópia da sentença proferida no mandado de segurança ajuizado pelo cônjuge da impetrante, que concedeu a ordem rogada, em parte, para determinar o restabelecimento da aposentadoria (v. fls. 11);

b) cópia da ementa do TRF, negando provimento à apelação do Iapas (v. fls. 12/13);

c) cópia do P. A. (fls. 14/22 e 24/28);

d) carta-notificação da autarquia à impetrante, comunicando que iria descontar da pensão daquela os valores que entende teriam sido pagos indevidamente ao cônjuge da impetrante, no importe de 30% da renda mensal (v. fls. 23);

e) carta-notificação à impetrante solicitando o comparecimento da mesma a uma das agências da autarquia para tratar de assunto de interesse daquela (v. fls. 29), constando como último ato do P. A. o encaminhamento do expediente para providenciar junto à mesma a confissão de dívida (v. fls. 25-verso).

Requisito específico do mandado de segurança tanto para sua admissibilidade como para a concessão da ordem em seu mérito, o conceito de direito líquido e certo sofreu grande evolução, desde seu nascedouro, na Constituição de 1934 - que usava a expressão "direito certo e incontestável", quando os autores se utilizavam de concepções tributárias do direito civil - até as modernas concepções plasmadas, ao longo do tempo, com influência da intelecção da fórmula dada pelos Tribunais, com forte coloração processual.

O Ministro Carlos M. Velloso lembra-nos que "logo após a criação, em nível constitucional, do mandado de segurança, muitos chegaram a afirmar que direito líquido e certo seria aquele que não demandasse maiores considerações, que não ensejasse dúvida, ou que não oferecesse complexidade, assim de fácil compreensão, o direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, apurável de plano, sem detido exame, nem laboriosas cogitações. Esse critério simplista e subjetivo foi repelido por CASTRO NUNES, a dizer que, ‘entendidas desse modo as palavras do texto constitucional, só as questões muito simples estariam ao alcance do mandado de segurança’" ("As Novas Garantias Constitucionais", artigo publicado na Revista dos Tribunais, vol. 644, p. 10). Ainda uma das primeiras decisões em mandado de segurança, da lavra do Juiz Federal Cunha Melo, em XI de agosto de 1934, dizia que direito líquido e certo "é aquele contra o qual se não podem opor motivos ponderáveis ‘e sim meras e vagas alegações cuja improcedência o magistrado pode reconhecer imediatamente, sem necessidade de detido exame’" (apud CELSO A. BARRI, Do Mandado..., ob. cit., p. 81). Constata-se, facilmente, a dose de relativismo e subjetivismo que impregnava a conceituação eivada de dados valorativos e normativos, e que carecia de elementos objetivos, aferíveís sem tanta imprecisão, para propiciar norte seguro aos aplicadores da lei.

Após a fundada crítica de CASTRO NUNES, seguiu-se a insuperável construção do Ministro Costa Manso, ainda hoje atual e acolhida nos Pretórios, proferida em voto no julgamento do Mandado de Segurança nº 333, em 9 de dezembro de 1936, verbis:

"Entendo que o art. 113, nº 33, da Constituição empregou o vocábulo ‘direito’ como sinônimo de ‘poder ou faculdade’, decorrente da ‘lei’ ou ‘norma jurídica’ (direito subjetivo). Não aludiu à própria ‘lei ou norma’ (direito objetivo). O remédio judiciário não foi criado para a defesa da lei em tese. Quem requer o mandado defende o ‘seu direito’, isto é, o direito subjetivo reconhecido ou protegido pela lei. O direito subjetivo, o direito da parte, é constituído por uma relação entre a lei e o fato. A lei, porém, é sempre certa e incontestável. A ninguém é lícito ignorá-la, e com o silêncio, a obscuridade, a indecisão dela não se exime o juiz de sentenciar ou despachar (Código Civil, art. 5º, da Introdução). Só se exige prova do direito estrangeiro ou de outra localidade, e isso mesmo se não for notoriamente conhecido. O fato é que o peticionário deve tornar certo e incontestável, para obter mandado de segurança. O direito será declarado e aplicado pelo juiz, que lançará mão dos processos de interpretação estabelecidos pela ciência para esclarecer os textos obscuros ou harmonizar os contraditórios. Seria absurdo admitir se declare o juiz incapaz de resolver ‘de plano’ um litígio, sob o pretexto de haver preceitos legais esparsos, complexos ou de inteligência duvidosa. Desde, pois, que o fato seja certo e incontestável, resolverá o juiz a questão de direito, por mais intrincada e difícil que se apresente, para conceder ou denegar o mandado de segurança." (apud CELSO BARRI, Do Mandado..., ob. cit., pp. 82/83).

Sobrevive, com o ensinamento de COSTA MANSO, a dimensão tipicamente processual da noção de direito líquido e certo, bem ressaltada por CELSO BARBI, pois "atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a característica de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos".

Ótica processualista que tem sensibilizado os Tribunais, como se percebe da jurisprudência anotada por THEOTONIO NEGRÃO. "Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140), por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83/855; RSTJ 27/169), e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329). É necessário que o pedido seja apoiado ‘em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que reclamam produção e cotejo de provas’ (RTJ 124/948; neste sentido: STJ-RT 676/187). Não se admite a comprovação a posteriori do alegado na inicial (RJTJESP 112/225); ‘com a inicial, deve o impetrante fazer prova indiscutível, completa e transparente de seu direito líquido e certo. Não é possível trabalhar à base de presunções’ (STJ-2ª Turma, RMS 929-SE, Rel. Min. José de Jesus Filho, j. 20/5/1991, negaram provimento, v. u., DJU 24/6/1991, p. 8.623, 2ª col., em.). ‘A complexidade dos fatos não exclui o caminho do mandado de segurança, desde que todos estejam comprovados de plano’ (STF-RT 594/248)".

In casu, a impetrante trouxe com a inicial prova indiscutível, completa e transparente de seu direito líquido e certo, consubstanciada nos seguintes documentos: a) carta-notificação (prova de que o desconto de 30% de sua pensão mensal era iminente); b) cópia da sentença/acórdão proferido em outro MS, ordenando o restabelecimento da aposentadoria do cônjuge da impetrante, suspensa pela autarquia sem o devido processo legal (v. item 1 supra), bastando apenas a subsunção dos fatos ao direito positivo, como melhor veremos no item seguinte.

Não aproveita, pois, à recorrente a alegação de que não teria iniciado o procedimento de desconto do benefício. Com efeito, a simples notificação de que iria promover o alegado desconto na ordem de 30% da renda mensal, até a satisfação total do montante que entende teria pago indevidamente ao esposo falecido da impetrante, configura, por si só, justo receio de violação a direito líqüido, amparável pelo remédio constitucional do mandado de segurança.

Quanto ao mérito, argumenta a autarquia em seu recurso voluntário que a Administração pode cancelar um benefício a qualquer tempo, bastando a constatação de erro na concessão, como por exemplo, na admissão de documento irregular.

Essa argumentação da autarquia merece reparos.

Com efeito, é sabido que a Administração Pública - nela incluídas as entidades autárquicas, como o INSS - assenta-se sobre o princípio da legalidade, consoante o contido nos arts. 5º, inciso II, e 37 da CF/88, sem o qual não sobreviveria o próprio estado de direito. Esse princípio, aliado à "supremacia do interesse público" e à "moralidade administrativa", confere às autoridades administrativas o poder-dever de exclusão de vantagens e benefícios pecuniários concedidos em detrimento do modelo legal ou fora do figurino constitucional.

A suspensão e mesmo a cassação do benefício previdenciário "obtido por informações falsas ou qualquer outro meio fraudulento" equivale à anulação do ato administrativo, e embora não possa ser considerada juridicamente "penalidade" ou "sanção", sem dúvida que acarreta restrição e até supressão de direitos ao particular. São medidas extremas que podem e devem ser aplicadas pela Administração desde que observem o caminho e ritual previstos na Lei Maior.

Para se deferir benefícios de natureza previdenciária, é imprescindível a apuração regular dos requisitos legais para a legalidade da conduta da Administração. Da mesma forma, a desconstituição do benefício anteriormente concedido a segurado deve ser precedida de procedimento adequado para se aferir os eventuais vícios. O discricionarismo do poder público não vai ao ponto de permitir que a autoridade anule ou revogue ato administrativo arbitrariamente. Deverá, em primeiro lugar, apurar os defeitos do ato, pelos meios legais compatíveis com a gravidade das conseqüências para o cidadão, dando-se a este oportunidade de defesa. Sem o atendimento desses dois requisitos a sanção será arbitrária (e não discricionária), e como tal, ilegítima e invalidável pelo Judiciário, por não seguir o devido processo legal - due process of law - de prática universal nos procedimentos punitivos e acolhidos pela nossa Constituição (art. 5º, LIV) e pela nossa doutrina.

Esse ritual não se contenta com a simples existência dos pressupostos de fato pertinentes e competência da autoridade superior; nem mesmo cassações unilaterais e sumárias de benefícios com base na "verdade sabida". Requer, além disso, a consideração das formalidades essenciais à garantia dos direitos do segurado acusado, formalidades essenciais à manutenção do direito constitucional de ampla defesa.

Com efeito, em diversos incisos do art. 5º (LIV, LV, LVII, XXXV, etc.) depreende-se a preocupação do Constituinte em garantir que as sanções aos ilícitos em geral - civil, penal ou administrativo - tenham suas cominações precedidas não apenas de garantias formais (rito), em que se faculte ao imputado o contraditório e a ampla defesa (due process of law); como também de garantias materiais, consubstanciadas na responsabilização do particular apenas quando se demonstre que ele descumpriu dever legal.

Nesse sentido, confiram-se as seguintes jurisprudências:

"Previdenciário. Cancelamento de aposentadoria sob suspeita de fraude. Desatenção ao due process of law. Restabelecimento do benefício. Aplicação da Súmula nº 160/TRF. Apelação e remessa improvidas.

"A suspeita de fraude na percepção de benefício previdenciário não enseja seu cancelamento ou suspensão, in limine, sem o devido processo legal (Súmula nº 160/TRF). A administração, para tanto, está obrigada a instaurar prévio processo administrativo, com garantia de ampla defesa para o segurado (art. 5º, IV, CF/88). Decadência não configurada. Apelação e remessa improvidas".

(TR1 - Turma: 2 - Apelação em Mandado de Segurança - Fonte: DJ; Data: 20/11/1995; pg: 79665; Rel.: Juiz Jirair Meguerian).

"Constitucional. Administrativo. Previdenciário. Suspensão de benefício. TFR, Súmula nº 160.

"I - não pode a administração rever seus próprios atos sem atender aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.

"III - restabelecimento com ressalva de cancelamento, após regular processo administrativo".

(TR1 - Turma: 2 - Apelação em Mandado de Segurança - Fonte: DJ; Data: 14/12/1995; pg: 87028; Rel.: Juiz Jirair Meguerian) grifo nosso.

No caso em tela, a ilegalidade da pretensão da autarquia é manifesta. Com efeito, a impetrante não pode ser penalizada com desconto em sua pensão por eventual fraude na concessão da aposentadoria a seu cônjuge. Cuidam-se, pois, de benefícios diversos, fundados em origens diversas: a aposentadoria do cônjuge da impetrante, em razão da substituição da remuneração que o mesmo percebia enquanto na ativa. Já a pensão da impetrante, essa possui fundamento no falecimento de seu marido.

Em suma, a autarquia não pode promover descontos da pensão mensal da impetrante, com fundamento em suspeita de fraude na concessão da aposentadoria do cônjuge daquela, ante o fato de que os sucessores do de cujus não respondem por encargos superiores às forças da herança, restando, pois, à autarquia, o recebimento de eventual crédito mediante ação própria, ajuizada contra a parte legítima, consoante art.1.587 do Código Civil, in verbis:

"O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se existir inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados".

Neste mesmo sentido, consignou o ilustre representante do Parquet em Segundo Grau que:

"A pretensão da autarquia previdenciária é absolutamente descabida, pois pretende ver-se ressarcida com descontos na pensão da apelada.

"Somente se comprovada a fraude, o que aparentemente não ocorreu, poderia pretender se ressarcir, e tendo o segurado J. D. falecido, os descontos jamais poderiam ser feitos na pensão da viúva, mas sim por habilitação no inventário, ou em ação de ressarcimento de danos contra o espólio" (v. fls. 123).

Ante o exposto, acolhendo o parecer ministerial (120/123), voto no sentido de se negar provimento à remessa oficial e ao recurso voluntário da autarquia, mantendo-se na íntegra a r. sentença prolatada pela Juíza Federal Naíde Azevedo de Almeida.