Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação-Reclusão nº 1.173.723/2, da Comarca de Santos - 2ª V. C. (Proc. nº 126/97), em que é: apelante o Ministério Público e apelado D. O. S.

Acordam, em Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, em período de férias forenses, por convocação facultativa, proferir a seguinte decisão:

Negaram provimento, com observação. V.U.

Nos termos do voto do Relator, em anexo.

Presidiu e participou do julgamento o Sr. Juiz Di Rissio Barbosa (Revisor), participando ainda, o Sr. Juiz Damião Cogan (3º Juiz).

Vistos.

I - Inconformada com a r. sentença, que condenou o réu D. O. S. às penas de dois anos de reclusão, em regime aberto, e pagamento de dez dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, a ser efetivada através do juízo da execução, com base no art. 44 do Código Penal e o tempo de duração da pena em questão rege-se segundo os moldes do art. 46, § 3º, do Código Penal, em sua nova redação, como incurso no art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, apela a Justiça Pública pleiteando o descabimento da substituição da pena privativa de liberdade, tendo em vista que a reincidência do sentenciado pelo cometimento de crime de igual natureza constitui fator impediente à impugnada substituição, em conformidade com as disposições contidas no inciso II e § 3º do art. 44 do Código Penal.

Contra-arrazoado o apelo, em seu parecer a ilustrada Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo integral provimento do recurso.

II - Nega-se provimento ao apelo ministerial.

Com efeito, embora atestada a reincidência do apelado pela certidão de fls. 48 dos autos, o certo é que, embora se tratando de acusado já com condenação anterior, nesse processo em questão, justifica-se a aplicação da regra do § 3º do art. 44 da atual redação do Código Penal.

Embora o apelo seja, exclusivamente, do Ministério Público, visando afastar a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, o certo é que não se pode olvidar o caráter de proporcionalidade que a pena deve ostentar em relação ao mal causado pela prática de um crime (GIUSEPPE BETTIOL, em O Problema Penal, Armenio Amado Editor, Coimbra), vindo tal princípio a atender o mandamento constitucional da individualização da pena e critérios de suficiência e necessidade inseridos no art. 59 do Código Penal em vigor.

No caso, o objeto da subtração atribuída ao apelado foram duas folhas de madeirite (fls. 12), avaliadas em R$ 30,00 (trinta reais) cada uma (fls. 13), perfazendo um total de R$ 60,00 (sessenta reais), o que, segundo critério jurisprudencial em vigor, torna a coisa subtraída de pequeno valor econômico.

Há que se considerar, ainda, que inexistiu prejuízo final, pois as placas de madeirite subtraídas foram apreendidas.

Portanto, é de inteira aplicação o § 3º do art. 44 da Lei Penal, que permite a substituição, mesmo ao reincidente, pois socialmente recomendada.

Ora, o réu não é vadio, pois estava trabalhando quando do ocorrido, e não oferece temibilidade maior à comunidade em que vive.

Destarte, cancelar-se a aplicação das penas substitutivas, no caso em apreço, implicaria em negar-se vigência aos preceitos e princípios antes referidos, dado o pequeno valor da res e a imensa desproporção que resultaria da aplicação ao apelado de pena privativa de liberdade por dois anos, em regime penitenciário.

Por todas essas razões e por entender-se que a solução do MM. Juiz mostrou-se mais adequada à realidade por ele enfrentada, nega-se provimento ao apelo ministerial.

Observa-se, por fim, que o dispositivo da r. sentença esqueceu-se de mencionar os artigos da condenação, o que ora fica feito, para, com isso, ter-se o apelado como incurso no art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal.

III - Nestas condições e diante do exposto, nega-se provimento ao apelo ministerial, com observação.

Custas na forma da lei.