Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes nº 127.312-4/7-01, da Comarca de São Paulo, em que é embargante ... e embargado ... :

Acordam, em Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, receber em parte os embargos, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Waldemar Nogueira Filho (Presidente), vencido, Gildo dos Santos, vencedor, com declaração de voto, e Ênio Zuliani e Flávio Pinheiro, vencido e vencido em parte, respectivamente.

1 - São embargos infringentes interpostos com base no voto divergente do Des. Flávio Pinheiro.

Impugnação às fls. 889/917.

2 - No julgamento da apelação, os ilustres integrantes da turma julgadora se dividiram: para os Desembargadores Ênio Zuliani e Waldemar Nogueira Filho, o jornalista ... não ultrapassou os limites. Consta do acórdão: "os textos que foram publicados seguiram as informações que mapeavam a trajetória do personagem, a partir da vida privada. ... defende a idéia da incompatibilidade gerencial da OAB por associado com ambição eleitoreira e buscou, com os dados de seu arquivo e indicadores da postura incoerente, revelar ao público um lado oculto da figura política alvo do ‘controle externo da imprensa’. O réu não inventou fatos ou plantou notícias; simplesmente aproveitou passagens da vida do autor para endurecer os parágrafos dos seus artigos. Tudo o que se escreveu é de interesse social. A OAB não é patrimônio exclusivo dos advogados; é uma reserva moral do país, uma liderança símbolo para futuras gerações. Tudo o que interessar à OAB deve ser repartido com o povo. Somente os temas internos são limitados aos estatutos. Com outras anotações derivadas de sua convicção, a douta maioria concluiu não ter agido o jornalista com dolo ou culpa, nada sendo devido, portanto, a título de dano moral. Foi mantida a sentença ao raciocínio de que o jornalista, com a série de reportagens enfocando a figura do autor, pretendeu contribuir para o debate de interesse nacional, preparando os destinatários das mensagens (leitores) para uma análise possível dos aspectos subjetivos (intenção política e boa-fé do homem público para o bem comum) do político alvo" (fls. 861/868).

Já o Des. Flávio Pinheiro anotou: "Lendo os artigos que estão nos autos, chego à conclusão de que são, no mínimo, levianos. Não é sensato escrever a respeito de notória figura de destaque no mundo jurídico como o fez o colunista. As expressões utilizadas não são adequadas. Na verdade estão carregadas de insultos, de ofensas... A ética da imprensa, seguramente, não permite o insulto". Depois de apontar o que considerou insultos, deu provimento ao recurso, para julgar a ação procedente e condenar o réu no pagamento da indenização de 500 salários mínimos (fls. 869/872).

Vale repetir, até pela qualidade dos prolatores dos votos vencedores e vencido, que o Direito é apaixonante porque permite aos juízes, promotores e advogados, extrair, dos mesmos fatos e das mesmas normas, interpretações diferentes. O que explica o colegiado e as várias instâncias.

O caso dos autos, que envolve dois nomes de expressão nacional, sugere o debate sobre o conflito entre as normas constitucionais e ordinárias, as que garantem os direitos individuais dos cidadãos e as que defendem a liberdade de pensamento e difusão de informações.

Enquanto o art. 5º, X, da Constituição Federal, garante a inviolabilidade da vida privada, da honra e imagem das pessoas, o art. 220 veda qualquer restrição à manifestação de pensamento, à criação, à expressão e à informação, sob qualquer forma. Regra completada pelo art. 1º da Lei nº 5.250/67, que diz ser "livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo, cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometem".

Para saber onde começa o direito de um e termina o do outro, buscando o equilíbrio, impõe-se a análise dos fatos e da prova, que permitirá concluir-se pela existência ou não do abuso a que se refere o legislador, tendo-se presentes os efeitos deletérios de uma notícia equivocada, sobretudo se publicada em jornal ou revista de grande circulação.

Preservado o respeito à convicção da douta maioria, penso, como o Des. Flávio Pinheiro, que os artigos escritos pelo réu, além de infelizes e ofensivos, apontaram fatos não comprovados nos autos.

Mesmo se admitindo o direito de o réu discordar da atuação do autor na Ordem dos Advogados do Brasil, muito do que está na série de artigos "Pela ética na OAB" nada tinha a ver com o tema em si, desbordando as críticas dos limites da liberdade de opinião, para caracterizar o abuso vedado. Assim, não se confirmou a ofensa que o autor teria dirigido ao Ministro do Supremo Tribunal Federal, ..., muito menos o episódio da agressividade e inconveniência da dupla ... - ... na revisão constitucional. Também sem sentido as referências à simpatia do autor pelo Comando de Caça aos Comunistas, à satisfação de ... quando da sua eleição, à sua aliança ao ..., à ..., ao convite para Ministro da Justiça no Governo ..., ao assalto da OAB por aventureiros, à advocacia quase exclusiva para narcotraficantes e contraventores como o banqueiro do bicho ..., cumplicidade com o poder, defesa do Delegado ..., que estaria ligado a uma quadrilha de seqüestradores, irregularidades na sua gestão. Sem falar numa insinuação que não se esclareceu, sobre a desclassificação do autor no 138º Concurso de Ingresso na Magistratura (fls. 27/30). Fatos que, ao menos para mim, extrapolaram as divergências relativas ao destino da OAB e invadiram a vida pessoal do autor.

Tal a repercussão dos reiterados ataques, que várias foram as reações da classe dos advogados, destacando-se a "nota oficial de esclarecimento" de fls. 29, assinada por conselheiros federais de 27 bancadas estaduais (Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe e Tocantins).

Em casos semelhantes, tem se invocado a lição de MATILDA ZAVALA DE GONZALES (Ressarcimento de Danos, volume 2c, p. 464), que sustenta "ser o homem público digno de proteção mais branda, menos intensa e com menor rigor do que a concedida aos particulares".

Nesse ponto manifestei antes, e continuo manifestando minha divergência, por acreditar que o homem público deve ter a mesma proteção que o particular, sob pena de desestimular o ingresso de muitos na vida pública, receosos dessa exposição que, às vezes, reflete na família e na vida pessoal.

Negar a importância da liberdade de imprensa, num momento político particularmente difícil para o povo brasileiro, cansado de tantas denúncias contra homens públicos, seria negar o óbvio e fragilizar um dos mais expressivos instrumentos da democracia.

Por outro lado - e repetindo o que disse antes ao falar no equilíbrio dos direitos -, não se pode nem se deve desprezar o risco de, tudo permitindo, se ter a pior das condenações: a da opinião pública. Condenação que abala de tal forma o ofendido, se injusta, que nada mais poderá reparar o dano. Notadamente quando os fatos já perderam a atualidade (aqui são eles de 1994).

O Des. Ênio Zuliani, de quem sou um de seus muitos admiradores, disse a fls. 867 que "a censura ou qualquer modalidade de restrição, como as condenações por dano moral, são variantes de perseguição inadmissíveis para a utilidade da imprensa que estimula o jornalismo democrático, indispensável para o desenvolvimento político".

Claro está que ninguém se atreveria a aplaudir a censura ou a castrar o direito de acesso à informação, o direito à opinião jornalística, desde que, porém, fundada em fatos incontestáveis. A Constituição protege o direito à informação que se refira a um fato verdadeiro, não qualquer fato derivado de presunções ou especulações. O jornalista tem, acima de tudo, um compromisso com a verdade, até porque é um formador de opinião e exerce extraordinária influência sobre o povo (o episódio da Escola Base, da Aclimação, próxima de minha residência, é um exemplo para não ser esquecido).

Sobre o tema, transcrevo acórdão do E. Superior Tribunal de Justiça, ajustado ao meu pensamento: "A liberdade de imprensa precisa ser preservada, imperativo da ordem constitucional. As notícias podem ser veiculadas, o que decorre do direito de informar. O fato, porém, não se confunde, muitas vezes, com a versão do fato. O comunicador, por isso, assume o risco de não descrevê-lo com fidelidade, qualificando erroneamente o comportamento de pessoas. O comunicador, quando explicita juízo de valor, assume a responsabilidade de sua conduta. Pode dar notícia de fatos ilícitos. Assume, porém, a responsabilidade de não descrevê-los com fidelidade" (JSTJ, Ed. Lex 66/235).

Interessante anotar, por derradeiro, que o réu, na impugnação dos embargos (fls. 889/917), à altura de seus subscritores, depois de proclamar que as críticas jamais descambaram para o plano pessoal (fls. 899), repete as mesmas ofensas a fls. 899, ao pretender demonstrar qual era o seu objetivo. Nem se diga, como o fizeram os ilustres advogados, que as matérias foram realizadas sob inspiração do interesse público, que sobrelevaria ao particular, pois, como se viu, não há essa predominância, inclusive porque a imprensa, à qual têm acesso milhões de pessoas, leva expressiva vantagem sobre o particular que, se acusado, condenado e executado por uma matéria equivocada, terá sua vida sensivelmente prejudicada.

De qualquer forma e, como anotei, sempre sem a veleidade de estar certo, acompanho, no principal, o voto do Des. Flávio Pinheiro, divergindo apenas no tocante ao valor da indenização, que, para mim, deve respeitar os limites da Lei de Imprensa. Indenização que fixo em cem (100) salários mínimos.

Os ilustres advogados do réu, na parte final da impugnação (fls. 917), pediram que se observasse a Lei de Imprensa, "sob pena de se proporcionar ao autor um verdadeiro enriquecimento, ao invés de uma indenização e, com isso, alimentar a indústria da indenização, tão em voga na atualidade".

Tivessem, no entanto, atentado para o pedido de fls. 22 e, certamente, não teriam se referido ao enriquecimento do autor, uma vez que ele, advogado bem sucedido, tanto quanto o réu é um jornalista conceituado, pretendeu tão-somente a reparação moral, tanto que informou que a indenização, cujo arbitramento deixou para o juiz, seria integralmente destinada a uma instituição ou campanha de benemerência.

3 - Pelo exposto, recebo em parte os embargos infringentes, para julgar a ação procedente, condenado o réu, aqui embargado, ..., a pagar ao autor, aqui embargante, ..., a indenização de cem (100) salários mínimos a título de dano moral, mais custas, juros e honorários advocatícios de 20% sobre o montante da condenação (principal corrigido e juros).