Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 414.172/6, da Comarca de São Paulo - Foro Regional VI - Penha de França (2ª Vara Criminal - Processo nº 02/003019), em que são impetrantes o bacharel F. L. C. R. e a estagiária de Direito C. R. M., sendo paciente O. B. I.:

Acordam os Juízes da Nona Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, em período de férias forenses, por convocação obrigatória, por votação unânime, em conceder a ordem para cassar a r. determinação do Juízo impetrado, nos autos do procedimento nº 3019-9, que ordenou a instauração de inquérito policial contra o paciente e contra a Delegada P. M. B., nos termos do voto do Sr. Relator, que segue anexo.

Participaram do julgamento os Juízes Francisco Vicente Rossi e Sousa Lima.

Aroldo Viotti
Presidente e Relator

I - O advogado F. L. C. R. e a acadêmica de Direito C. R. M. impetram a presente ordem de Habeas Corpus em favor de O. B. I., Delegado de Polícia Estadual, contra ato atribuído ao D. Juízo de Direito da Segunda Vara Criminal do Foro Regional VI - Penha de França, da Comarca da Capital. Relatam haver o Juízo impetrado acolhido requerimento formulado pelo órgão do Ministério Público e determinado a instauração de inquérito policial contra o paciente, para apuração de eventual prática do delito de prevaricação (art. 319 do Código Penal). Afirmam, em resumo, que não existe justa causa para a investigação policial, isto porque ausentes os elementos da caracterização típica da aludida infração penal, daí o constrangimento ilegal a que se submete o paciente. Pediram a concessão da ordem para o fim de ser cassada a r. determinação do Juízo impetrado, acostando documentos (fls. 18/68).

Foi, pela Egrégia Vice-Presidência da Corte, deferida medida liminar para suspender a instauração do inquérito policial (fls. 70).

O D. Juízo impetrado prestou informações (fls. 77), com a documentação de fls. 78/129.

A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem (fls. 131/137).

Este, em síntese, o relatório.

II - Merece acolhida o pedido formulado.

Em 14/8/2001 lavrou-se no 10º Distrito Policial da Capital - Penha de França, Boletim de Ocorrência a propósito do delito de lesões corporais culposas decorrentes de acidente de trânsito, arrolando-se cinco vítimas, e constando do respectivo "histórico" o seguinte:

"Comparece o policial militar de trânsito R., informando a autoridade policial de plantão que no dia, hora e local mencionados, em circunstâncias a serem devidamente esclarecidas, ocorreu atropelamento, resultando do evento em cinco vítimas e envolvendo dois veículos. Esclarece o policial militar que, segundo consta, o condutor da motocicleta (habilitado) estaria conduzindo a motocicleta no sentido bairro-centro, quando teria atropelado a vítima S., motivo pelo qual teria perdido o controle da motocicleta, subindo na calçada aproximadamente 10 metros à frente, onde teria atropelado as outras três vítimas. Vítimas e condutor da motocicleta foram socorridos ao PS". Consignou-se terem sido requisitados exame pericial do local e de corpo de delito das cinco vítimas (fls. 64/65).

Em petição datada de 23 de fevereiro de 2002, uma das vítimas, I. S., por intermédio de advogado, postulou ao Delegado de Polícia Titular do 10º Distrito da Capital a abertura de inquérito policial para apuração da responsabilidade do autor do fato, A. L., ao tempo em que formalizou representação para a necessária persecução penal (fls. 24/26).

O paciente, Delegado titular do referido Distrito, indeferiu a pretensão, mediante despacho (que tem a data de 22/2/2002), a seguir textualmente reproduzido:

"I. S., através de seu defensor constituído, o advogado D. R., intentou representação contra A. L., para instauração de inquérito policial por lesões corporais culposas, eis que é vítima de atropelamento ocorrido em 14/8/2001, fato reportado no Boletim de Ocorrência nº 6785/01 desta Unidade. Embora o peticionário alegue ser necessária a intimação para que o ofendido declare seu desejo de representar ou não, e que assim o prazo decadencial passe a contar daí, bem como faz menção ao art. 91 da Lei nº 9.099/95, cujo conteúdo fala ‘será intimado’, entretanto indefiro o pedido, vez que ocorreu a decadência do direito de representação ao qual o causídico poderia ter impedido, visto que recebeu a procuração da vítima e seu cliente, em 10/9/2001, menos de um mês dos fatos, não se sabendo o porquê não agiu em nome desta, ou se interpretou mal o texto da lei, uma vez que citou o art. 91 da Lei nº 9.099/95, que trata apenas da transição de uma lei para outra e visa regularizar simplesmente os feitos anteriores à citada lei e por que é mais benéfica que a anterior com relação ao autor. Nada impede o peticionário de recorrer da decisão dentro da lei" (textual - fls. 89).

O ofendido, por seu advogado, endereçou representação ao Juízo ora impetrado, em petição com a mesma data (23/2/2002), e, depois de instaurado o procedimento na Polícia, o representante do Ministério Público pleiteou ao Juízo determinasse a instauração de inquérito policial para apuração dos fatos relacionados ao atropelamento, bem como encaminhasse cópias à Corregedoria da Polícia Civil, "para instauração de inquérito policial para apurar eventual crime de prevaricação contra os delegados Dra. P. M. B. (fls.) e Dr. O. B. I. (fls.)" (fls. 123). Para tanto, declinou fundamentação da qual se destaca o trecho a seguir reproduzido:

"Narra o histórico (fls.) que o condutor A., que dirigia a motocicleta, teria atropelado a vítima S., vindo a perder o controle, subir na calçada, onde atropelou as outras 3 (três) vítimas. Expressa, ainda, o referido B.O. que as circunstâncias do evento seriam devidamente esclarecidas. A douta Autoridade Policial subscritora do B.O., ao que tudo indica, não deu seguimento ao esclarecimento das circunstâncias do evento. Inclusive o douto Delegado titular (fls.) indeferiu a instauração de inquérito policial (nem o termo circunstanciado foi lavrado), por isso o douto advogado representou sobre os fatos (fls.). Por outro lado, vê-se pelos laudos e fotografias juntados a fls. a extrema gravidade do evento, inclusive as vítimas S. P. R. (fls.), A. L. (fls.) e I. S. (fls.) sofreram lesões corporais, cuja gravidade depende de exame complementar. A velocidade máxima era de 30 km/h, inclusive havia sinalização de travessia de escolares, diante da existência de escola no local (fls.) e o condutor da motocicleta empreendia velocidade excessiva (fls.), que provocou evoluções do conduzido junto ao meio fio por cerca de 13 (treze) metros. Essas circunstâncias revelam a ocorrência do crime do art. 311 do CTB. Ademais, o Boletim de Ocorrência retratou que houve 5 (cinco) vítimas, das quais 4 (quatro) permaneceram internadas e não foram inquiridas, não mencionou nenhum autor do fato, e, assim, não identificado faticamente o causador do evento, não se deu início ao prazo decadencial, como entendeu a douta Autoridade Policial que não procedeu à apuração das circunstâncias do evento." (fls. 121/122).

Tem-se por certo que, diante desse delineamento fático, os impetrantes têm razão ao se insurgirem contra a indigitação direta do paciente como suspeito do delito de prevaricação, figura prevista no art. 319 do Código Penal, do seguinte teor:

"Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal".

Prevaricação, como se sabe, é a intencional, dolosa, infidelidade ao dever de ofício. Como, em primeiro lugar, entender que o Delegado de Polícia tenha agido para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, quer dizer, movido por interesse subalterno, se, comportando-se inteiramente às escâncaras, sem nada ocultar, indeferiu de maneira plenamente motivada o requerimento formulado pela vítima? A atuação da autoridade policial envolve considerável e relevante parcela de poder discricionário, daí a contingência de se investir o Delegado de Polícia de inegável feixe de atribuições decisórias em esfera administrativa. Se, ao exercitar essa parcela de poder decisório, o Delegado de Polícia assim o faz de maneira fundamentada, neste passo atendendo ao comando constitucional, não pode ser responsabilizado criminalmente pelo teor e pelas razões de seu convencimento, que não hesitou em expor, estejam estas e aquele - vale enfatizar - em substância corretos ou não. Nesse sentido:

"Para se caracterizar o crime de prevaricação, na hipótese em que o funcionário deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer sentimento pessoal, é necessário que a prova dos autos revele que o ato comissivo decorreu de afeição, ódio, contemplação, ou para promover interesse pessoal seu, como expressamente alude o Código Penal, ainda fonte de entendimento da lei repressiva, em vigor. Se, ao contrário, a omissão decorreu de erro do funcionário, ou por dúvida quanto à interpretação de lei, ou de ordem de serviço, não se pode falar em prevaricação, para cuja prática se exige o dolo específico" (TFR, DJU de 14/10/1982, p. 10.363, Rel. Min. José Cândido).

Não é demasiado anotar que o entendimento expresso pelo paciente em seu despacho é, quando menos, razoável. O Boletim de Ocorrência lavrado no dia do fato noticiava hipótese de acidente de trânsito com vítimas de lesões corporais. Todos os protagonistas da cena do acidente, dentre eles o apontado autor do fato, estavam no B.O. nominalmente identificados, constando ainda outros dados de identificação. E, tal como assinalado pelo paciente em seu despacho, a notificação do sujeito passivo, aventada pelo representante, era mesmo de todo descabida, sendo o art. 91 da Lei nº 9.099/95 norma de direito intertemporal, concebida para abarcar os feitos em andamento quando da entrada em vigor do diploma.

Ninguém ignora que, no regime introduzido pela Lei nº 9.099/95 e pelo Código de Trânsito Brasileiro (Lei Federal nº 9.503/97), esse delito passou a ser de ação penal pública condicionada a representação. Consoante a unívoca e cristalina regra do art. 5º, § 4º, do Código de Processo Penal, "O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado". De outra parte, não se poderia cogitar na espécie de lavratura de termo circunstanciado e sua subseqüente remessa a Juízo, precisamente porque o delito de lesões corporais culposas previsto no Código de Trânsito Brasileiro (art. 303), com pena máxima cominada de dois anos de detenção, não é infração penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei nº 9.099/95), e sua sujeição a dispositivos da Lei dos Juizados Especiais só se verifica em relação a alguns institutos específicos, expressamente discriminados pelo legislador (art. 291, parágrafo único, da Lei nº 9.503/97).

Não há, pois, diante dos elementos constantes dos autos, como acoimar de prevaricadora a conduta da autoridade que opta - em casos como o dos autos - por aguardar eventual iniciativa da vítima para adotar ulteriores providências tendentes à instauração do procedimento investigatório.

Nem mesmo o teor do laudo de vistoria no local do acidente, documento que teria aportado à Delegacia em outubro de 2001, basta a se admitir que a não adoção de providências para se apurar eventual configuração do crime do art. 311 do CTB, possa, neste caso, indiciar ocorrência de prevaricação. Se ainda se encontrava em curso o prazo, de natureza decadencial, conferido à vítima para deduzir representação, não parece possa o Delegado ser responsabilizado por preferir não adiantar providências de investigação que mais apropriadamente poderiam ser cabíveis a propósito do delito de maior amplitude.

Ainda, a prevalecer o entendimento propugnado no parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça - no sentido de que, em hipótese de delito de ação pública condicionada, tivesse a autoridade policial o dever de iniciar investigações a propósito de crimes de natureza subsidiária a eventualmente serem caracterizados na hipótese de haver decadência no tocante às lesões culposas -, a disposição do art. 5º, § 4º, do Código de Processo Penal tornar-se-ia em autêntica letra morta.

Por todo o exposto, conclui-se que não havia mesmo substrato típico mínimo para ser o paciente submetido às agruras de um inquérito policial, não sendo ocioso recordar que a determinação judicial é no sentido de ser o inquérito "contra" ele instaurado, quer dizer, de ser o paciente um dos destinatários diretos da investigação. Vale observar, como se fez na r. decisão da E. Vice-Presidência do Tribunal, que, ao tempo da lavratura do B.O., o paciente nem mesmo respondia pela Delegacia, na qual só veio a ser lotado em 3 de setembro de 2001.

A hipótese é daquelas, de cunho de certo modo excepcional, em que se justifica o trancamento de inquérito policial em esfera de habeas corpus, pela atipicidade dos fatos que suscitaram fosse instaurada a investigação.

Pelas mesmas razões declinadas, é cabível a concessão de uma ordem de habeas corpus de ofício, com apoio no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para que a tutela aqui outorgada se estenda à Delegada de Polícia que estava de plantão quando da lavratura do B.O. nº 6785/01, e que o assinou, Dra. P. M. B., em relação à qual não se compreende - menos ainda do que no que respeita ao próprio paciente - que ato porventura configurador de prevaricação possa ter praticado.

III - Pelo exposto, concedem a ordem para cassar a r. determinação do Juízo impetrado, nos autos do procedimento nº 3019-9, que ordenou a instauração de inquérito policial contra o paciente e contra a Delegada P. M. B.