Inconformadas com a sentença de fls. 315/325, recorrem as reclamadas, consoante razões de fls. 328/334, insurgindo-se contra a condenação em horas extras, entendendo que se devidas fossem, estas se restringiriam às excedentes à oitava diária e não à quarta hora diária, tendo em vista que o reclamante, como advogado, laborava em regime de dedicação exclusiva.

O reclamante, por sua vez, recorre às fls. 358/378, preliminarmente prequestionando a inconstitucionalidade dos arts. 12 e 13, do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, o impedimento legal das testemunhas-advogados das recorridas, nos termos do art. 405, § 2º, do CPC, e a aplicação da pena de confissão às demandadas. No mérito, pugna pelo reconhecimento do vínculo de emprego em relação à segunda recorrida, C. P. S/A, pelo deferimento das horas extras decorrentes da não fruição do intervalo intrajornada, reembolso das despesas de viagem e anuidade da OAB/SP, da participação nos lucros e resultados - PR, equiparação salarial e reconhecimento da jornada de trabalho declinada na petição inicial. Requer, outrossim, sejam as recorridas reputadas litigantes de má-fé.

Contra-razões do recorrido às fls. 347/355 e das recorridas às fls. 380/385.

Comprovação da realização dos depósitos recursais e recolhimento das custas processuais às fls. 335/338.

Manifestação do D. Ministério Público do Trabalho, pelo prosseguimento, a fls. 394.

Conheço dos recursos ordinários.

I. 1 - Da jornada de trabalho do advogado

Insurgem-se as recorrentes quanto à condenação ao pagamento como extras das horas excedentes a 4 (quatro) diárias, acrescidas do adicional de 100% (cem por cento).

A condenação teve base no art. 20, da Lei nº 8.906/94, sendo os adicionais previstos no parágrafo 2º desse dispositivo e o divisor 120 por analogia do Enunciado nº 124, do C. TST, com reflexos em DSRs, férias acrescidas de 1/3, décimo-terceiro salário, aviso prévio, FGTS e respectiva multa de 40%.

Dispõe o acima referido dispositivo da Lei nº 8.906/94:

"Art. 20 - A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de 4 (quatro) horas contínuas e a de 20 (vinte) horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva." (in verbis - grifei).

Por sua vez, disciplina o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB:

"Art. 1º - A atividade da advocacia é exercida com observância da Lei nº 8.906/64 (Estatuto), deste Regulamento Geral, do Código de Ética e Disciplina e dos Provimentos."

"Art. 12 - Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho.

"Parágrafo único - Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada de oito horas diárias." (ipsis literis - grifei).

Conforme pode ser concluído a partir de uma interpretação sistemática dos dispositivos acima transcritos, cuja atual redação em nada conflita com a anterior, a jornada de trabalho do advogado empregado é de 4 (quatro) horas diárias, salvo em caso de dedicação exclusiva, quando serão remuneradas como extras aquelas que excederem a 8 (oito) horas diárias.

Com efeito, o parágrafo único do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, complementando o disposto no caput, deixa claro que o regime de dedicação exclusiva decorre da fixação da jornada de 8 (oito) horas de trabalho diário. Assim, havendo estipulação dessa jornada no contrato de trabalho deve a mesma ser tomada à conta de previsão expressa do regime de dedicação exclusiva.

No caso dos autos, verifica-se que o contrato laboral firmado entre as partes fixou em 8 (oito) horas diárias a jornada de trabalho (fls. 31 - cláusula 5ª), mediante pagamento de salário mensal, disso decorrendo inequivocamente o caráter de dedicação exclusiva.

Esse entendimento, aliás, encontra amparo na jurisprudência do C. TST, valendo citar as seguintes decisões:

"Advogado. Estatuto da OAB e Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB. Lei nº 8.906/94. Jornada de trabalho. Dedicação exclusiva. 1. O art. 20, caput, da Lei nº 8.906/94 estabelece a jornada de trabalho do advogado empregado em duração máxima de 4 (quatro) horas diárias ou 40 (quarenta) semanais, desde que não esteja pactuado de forma diversa em acordo ou convenção coletiva de trabalho ou seja demonstrado o labor em jornada de dedicação exclusiva. O conceito de dedicação exclusiva encontra definido no Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, art. 12 e parágrafo 1º (sic, parágrafo único), que dispõem considerar dedicação exclusiva a jornada de trabalho do advogado empregado não superior a 40 (quarenta) horas semanais, prevalecendo tal carga horária se estipulada em contrato individual de trabalho, quando da admissão do Autor, desde que não haja alteração posterior fixada em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Sendo incontroverso o labor em jornada de trabalho fixada em 40 (quarenta) horas semanais, configurada está a hipótese de "dedicação exclusiva", de acordo com os termos do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, sendo indevido, pois, o pedido de percepção de horas extras lastreado no não cumprimento dos termos do art. 20 do Estatuto da OAB. 2. Recurso de revista conhecido e provido."

(TST - RR nº 361933/97, ac. 1ª T., Rel. Min. Francisco Fausto, DJ de 24/11/2000, p. 620).

"Advogado empregado no exercício da profissão. Jornada de quatro horas diárias. Lei nº 8.906/94. Não há falar em violação do art. 20, caput, da Lei nº 8.906/94, que dispõe ser de quatro horas diárias e vinte semanais a jornada de trabalho do advogado. O cerne da questão é a exceção prevista na parte final desse dispositivo, qual seja, a existência ou não de dedicação exclusiva, pelo cumprimento de jornada de oito horas diárias e quarenta semanais. Recurso não conhecido."

(TST - RR nº 353518/97, ac. 1ª T., Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal, DJ de 18/8/2000, p. 422).

Por sua vez, o fato de o advogado empregado, se assim compatível com as obrigações laborais decorrentes do vínculo empregatício, atuar eventualmente num ou noutro caso alheio ao contrato de trabalho, não se afigura como impeditivo ao reconhecimento da exclusividade.

Primeiramente porque, assim agindo sem o conhecimento do empregador, não poderia o reclamante disso se beneficiar, como decorrência do princípio nemo creditur turpitudinem suam allegans.

Em segundo lugar porque no caso de tal atuação estar circunscrita a empresa do mesmo grupo econômico incide a hipótese do Enunciado nº 129 do C. TST, circunstância aliás expressamente prevista no contrato (fl. 31 - cláusula 9ª).

Não bastasse isso, há de se ressaltar que no caso presente as publicações carreadas aos autos, como as de fls. 72/124, são posteriores à data da rescisão contratual.

Por tais motivos, o reconhecimento do regime de exclusividade se faz de rigor, merecendo parcial provimento o recurso das reclamadas para o fim de que sejam consideradas como extras as horas trabalhadas além de 8 (oito) diárias e 40 (quarenta) semanais.

II. 1 - Reconhecimento de vínculo com a 2ª reclamada

A prestação de serviços, não só à primeira recorrida, F. P. E. S/A, mas também a qualquer outra que a ela esteja vinculada ou coligada por interesses comuns, foi expressamente ajustada no contrato de trabalho firmado pelo recorrente, consoante se vê da respectiva cláusula 9ª (fls. 31).

Ante o asseverado na própria inicial, de que "embora registrado pela 1ª reclamada, sempre prestou serviços para a 2ª reclamada (sede) e demais empresas impostas por ela" (fls. 3), tem-se por evidenciado que a prestação laboral se deu em consonância com o ajustado no contrato de trabalho, firmado por ocasião da admissão do recorrente.

Incide à hipótese em apreço o teor do Enunciado nº 129, do C. TST, verbis:

"129 - Contrato de trabalho. Grupo econômico.

"A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário".

Destarte, impõe-se confirmar a r. sentença quanto a esse tópico.

II. 2 - Impedimento das testemunhas

Argúi o recorrente, com supedâneo no art. 405, § 2º, do CPC, a decretação da nulidade dos depoimentos dos advogados empregados das recorridas, Dr. F. E. V. e Dra. A. C. M. F., dado que os instrumentos de mandato acostados a fls. 313 dos autos outorgam aos mesmos amplos poderes para representação das recorridas, assim como a renúncia de fls. 339/340.

O caso em questão é singular, na medida em que somente depois de encerrada a instrução processual, vem o recorrente a se insurgir contra o depoimento de referidas testemunhas, inclusive em relação ao do Dr. F. E. V., que foi arrolado pelo próprio recorrente (fl. 29). Ora, se já sabia de antemão que referido advogado era empregado da empresa e, por óbvio, detinha poderes de representação das recorridas, a ilegalidade ora invocada seria irrelevante caso o teor do depoimento fosse conveniente ao recorrente.

Considerando que nenhum ato praticaram referidas testemunhas no presente feito e, ainda, levando em conta o disposto pela alínea b, do art. 796, da CLT, no sentido de que a nulidade não será declarada por quem lhe houver dado causa, improspera o apelo no pertinente à testemunha Dr. F. E. V.

Igualmente em desfavor do recorrente, milita a pretendida nulidade do depoimento da testemunha, Dra. A. C. M. F., à míngua de intervenção da mesma no presente feito, como assistente das recorridas, bem assim diante do que estabelece o art. 795 do referido Diploma Consolidado, no sentido de que eventuais nulidades deverão ser argüidas na primeira oportunidade. Ora, dita testemunha foi arrolada a fls. 190, esteve presente em audiência redesignada, na qual compareceu o reclamante (fl. 211), e foi ouvida em instrução (fl. 225), sendo que em nenhuma dessas oportunidades houve a manifestação de contradita, oposição ou alegação de nulidade.

Evidente que só após o desfecho da ação, quando não obtido o êxito almejado e de forma serôdia, tenta o recorrente reverter os atos processuais albergados pela preclusão.

Nada, pois, a reformar na sentença quanto a esse aspecto.

II. 3 - Equiparação salarial

Insurge-se o recorrente contra o indeferimento da equiparação salarial em relação ao paradigma, Dr. F. E. V., nos termos do art. 461, do Diploma Consolidado, ao fundamento de não ter restado comprovado nos autos a identidade de funções entre ambos, ou ainda, que o recorrente e paradigma teriam sido contratados por empregadores distintos, circunstâncias que não revelam óbice à pretensão veiculada.

A matéria pertinente à equiparação de salários com fulcro no art. 461 e parágrafos da CLT é de natureza restritiva, posto que a regra geral é a diversidade remuneratória, ainda mais se tratando de trabalho intelectual, como é a hipótese dos autos.

Por isso, o Juízo de Primeiro Grau acertadamente asseverou na sentença que "não basta a identidade de nomenclatura do cargo, se as partes não exercem os mesmos atos e operações, não desempenham a mesma função" (in verbis - fl. 320).

A testemunha do próprio recorrente declarou à fl. 225:

"que o Dr. R. apenas atuava na área trabalhista; que o Dr. F. fazia tudo que não fosse trabalhista; que o Dr. F. atuava nas seguintes áreas: contencioso cível, contratos, recursos administrativos, e outras tarefas que não estivessem ligadas à área trabalhista;"

Aliás, o teor de referido depoimento restou corroborado pela testemunha das recorridas, que acrescentou ser o paradigma o único advogado que falava inglês fluentemente (fl. 226).

Nessas condições, ausentes os requisitos ensejadores da perseguida equiparação salarial, correta a sentença ao indeferir o pedido.

II. 4 - Intervalo intrajornada e reconhecimento da jornada declinada na inicial

Sustenta o recorrente que a jornada reconhecida na sentença, como das 8h30 às 18h30, com uma hora de intervalo para refeição e descanso, não condiz com a efetivamente cumprida, que era das 8h às 22h, com trinta minutos no máximo para intervalo, e uma vez por semana, até as 24h, a qual deve ser considerada para fins de condenação.

Todavia, o horário de trabalho declinado na inicial não foi ratificado pela prova oral coligida, cujo sopesamento desautoriza concluir pelo cumprimento de jornada superior àquela reconhecida pela r. sentença. Ressalte-se que as contas telefônicas juntadas a fls. 125/138 não constituem prova hábil a evidenciar a prestação laboral em regime de sobrejornada, cuja configuração pressupõe prova farta e irrefutável.

Reitera o recorrente, outrossim, sejam-lhe deferidas as horas extras decorrentes da não fruição do intervalo imposto pelo art. 71, § 4º, da CLT, haja vista que somente o usufruiu na parcela de trinta minutos, o que restou corroborado pelo depoimento da testemunha, Dr. J. B. K., entendendo não poder prevalecer a sentença, no pertinente, por ter se fulcrado no depoimento das demais testemunhas, as quais se limitaram a declarar o horário contratual, de acordo com o interesse patronal.

Também aqui nenhum reparo merece o decisum recorrido, eis que referida testemunha (fls. 223), assim como as demais, atestou a concessão regular do intervalo legal, sendo certo que o recorrente, em seu apelo, estriba-se em suposição subjetiva da mencionada testemunha, manifestada a fls. 224, após haver confirmado concessão do aludido intervalo.

Quanto ao reconhecimento da jornada de trabalho declinada na petição inicial, melhor sorte não assiste ao recorrente. Isso porque a invocada incidência do art. 359 do CPC está assentada na omissão das recorridas à juntada dos relatórios do terminal de computador usado diariamente pelo recorrente, que, segundo o mesmo, atestaria a hora em que o equipamento era ligado, no início da jornada, e desligado, ao final do expediente de trabalho.

Prima facie, referida prova, conquanto por demais frágil, não se presta como controle de jornada, além do que, inexistiu requerimento expresso do recorrente, no sentido de que fosse determinado às recorridas juntar referidos relatórios, nos termos do art. 355 do CPC e sob as penas do art. 359 do mesmo Estatuto Processual Civil, fato, inclusive, ressaltado na r. sentença proferida em sede de Embargos de Declaração (fls. 345/346).

Logo, não havendo determinação judicial, consoante, inclusive, entendimento jurisprudencial cristalizado através do Enunciado nº 338 do C. TST, descabe falar em pena de confissão, mesmo porque o ônus da prova era da parte, no caso, do recorrente, por se tratar de direito constitutivo, ônus esse que não pode ser transferido ao Juízo.

Improspera o apelo quanto a esses tópicos.

II. 5 - Reembolso das despesas de viagem e da anuidade da OAB

Fundamenta o recorrente o pedido de reembolso de despesas de viagem, no contido a fls. 223/224, ponderando que para se reconhecer a procedência do pedido, "basta uma simples leitura" do contido em referidas fls., as quais se reportam aos depoimentos das testemunhas ouvidas.

Todavia, o próprio recorrente, em depoimento, a fls. 222, declarou "que o depoente não tinha controle de ponto formal; que o depoente trabalhava mais internamente, até porque as audiências que fazia eram aqui em Matão mesmo, ou eventualmente em Araraquara".

Destarte, inexistindo previsão legal ou contratual acerca de referido reembolso, impõe-se confirmar a sentença que indeferiu o pedido.

O mesmo raciocínio prevalece acerca do pagamento da anuidade da OAB/SP, que constitui ônus do advogado, como condição para o exercício da profissão.

II. 6 - Participação nos lucros e resultados

Invoca o autor, em supedâneo à reforma do decisum, o contido na petição inicial, sustentando ter direito adquirido à percepção de dita vantagem, referente aos meses de julho, agosto e setembro/1998.

Competia ao autor a comprovação acerca do direito perseguido, do qual não se desincumbiu, valendo ressaltar, no pertinente, o contido na sentença, verbis:

"Embora tenha sido pago ao autor o valor de R$ 1.683,83, sob rubrica de ‘gratif. especial’ no holerite de julho/1998, esta foi parcela única e não comprovada sua vinculação a lucros ou resultados das reclamadas, ou ainda, ajuste quanto a periodicidade de pagamento".

Mantém-se a sentença também quanto a esta parte.

II. 7 - Litigância de má-fé

Deixando as recorridas de incidir em quaisquer dos incisos do art. 17 do CPC, não se há de reputá-las litigantes de má-fé, e, via de conseqüência, indevida a expedição de ofícios à Delegacia Regional do Trabalho, Caixa Econômica Federal, Receita Federal e INSS.

Ex positis, resolve-se conhecer dos recursos ordinários de ambas as partes, negando-se provimento ao recurso do reclamante e dando-se parcial provimento ao recurso das reclamadas, nos termos da fundamentação, para o fim de que sejam consideradas como extras as horas trabalhadas além de 8 (oito) horas diárias e 40 (quarenta) semanais, ficando mantida no mais a sentença.

Custas pelas reclamadas no importe de R$ 100,00 (cem reais), calculadas sobre o valor ora rearbitrado à condenação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).