Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito nº 1288361/0, da Comarca de Santos - 4ª V.C. (Processo nº 125/01), em que é: recorrente o Ministério Público e recorrido F. S. M.

Acordam, em Quinta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, em período de férias forenses, por convocação obrigatória, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento. V.U.

Nos termos do voto do Relator, em anexo.

Presidiu e participou do julgamento o Sr. Juiz Pereira da Silva (2º Juiz), participando, ainda, o Sr. Juiz Mariano Siqueira (3º Juiz).

O representante do Ministério Público opôs o presente recurso em sentido estrito contra a r. decisão de piso que indeferiu o pedido de produção antecipada de prova testemunhal e de revogação de liberdade provisória concedida ao réu.

Recebido e processado o recurso.

Mantida a r. decisão recorrida.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo seu provimento.

Desacolho o pedido de produção antecipada de prova.

Com efeito, "cumpre observar inicialmente que a expressão ‘podendo’ utilizada no art. 366, CPP, não tem o sentido de atribuir ao magistrado a faculdade de antecipar a colheita de provas, mas de uma permissão para a colheita antecipada de provas no curso da suspensão do processo. A expressão não significa arbítrio outorgado ao magistrado para produzir, ou não, a prova".

Ocorrendo a hipótese de urgência na colheita da prova, deve o magistrado colhê-la, sob pena de violentar o direito das partes e prejudicar a busca da verdade real.

Assenta-se a antecipação da prova no perigo decorrente da demora para a instrução criminal. Esse perigo deve fixar-se na impossibilidade ou dificuldade - concretas - para a produção futura da prova (na época em que deveria ser produzida). É o justo ou fundado receio que se tem de esperar a época e se tornar impossível ou difícil a prova dos fatos.

Justo ou fundado receio, não significa o temor subjetivo da parte ou do magistrado de que a comprovação futura dos fatos venha a ser prejudicada.

A parte e o magistrado devem apontar, quantum satis, no que consiste o seu temor, o seu justo ou fundado receio. Há que trazer aos autos, fatos concretos que justifiquem a antecipação da prova.

O legislador regrou a matéria de maneira a outorgar diretrizes do que deve ser considerada "prova urgente".

"Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhes antecipadamente o depoi-mento" (cf. art. 225, CPP).

Pode-se, ainda, buscar subsídios na sede processual civil - até porque subsidiário do processo penal - onde a produção antecipada de prova é regulamentada e cujos princípios po-dem ser aplicados, sem quaisquer dúvidas, à hipótese tratada nos autos.

Com efeito, os arts. 847, 848 e 849, CPC, que regulam a admissibilidade da antecipação da prova oral, pontificam:

"Art. 847 - Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução:

"I - se tiver de ausentar-se;

"II - se por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor."

"Art. 848 - O requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação..."

"Art. 849 - Havendo fundado receio de que venha tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos...".

Com propriedade, tratando do periculum in mora, leciona HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

"O juiz, por isso mesmo, não se limita a acolher opinião puramente subjetiva da parte. Ele decide ‘sobre fatos’, pois ao tratar de periculum in mora mete capo all’accertamento di meri fatti, de modo a garantir o desenvolvimento profícuo do processo de cognição ou de execução para a composição da lide.

"O receio de dano há, pois, que ser fundado (art. 798), isto é, deve ser analisado objetivamente, ‘calculado pelo exame das causas já postas em existência, capazes de realizar o efeito temido’." (Processo Cautelar, p. 78, 4ª edição, EUD).

O ministro SYDNEY SANCHES em sua obra Poder Cautelar Geral do Juiz, p. 103, Ed. RT, 1978, conceitua:

"‘Fundado receio’ significa o temor justificado, que possa ser objetivamente demonstrado com fatos e circunstâncias. Não apenas uma preocupação subjetiva".

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que:

"Suficientemente demonstrado o receio de se tornar difícil a produção de provas, no curso do processo de conhecimento, admite-se a medida cautelar de sua antecipação." (Rep. nº 9.070, Rel. Min. Dias Trindade, DJU 10/6/1991, p. 7.847).

Na hipótese tratada nos autos, nenhum fato concreto apontou o ilustre Dr. Promotor de Justiça de maneira a justificar a alegada urgência. São fatos abstratos, aplicáveis a todos os processos.

A se admitir a argumentação do ilustrado impetrante, não há porque a nova redação e disposição do art. 366, CPP. Sempre se deveria fazer a instrução o que não foi, evidentemente, o espírito da lei.

O temor do Dr. Promotor de Justiça impetrante é meramente subjetivo.

Assim, a pretensão de antecipação da prova é carente de amparo legal porque não demonstrada a alegada urgência.

De outra banda, também desacolho o pedido de revogação da liberdade provisória, vez que não presentes os requisitos ensejadores da custódia preventiva. Aliás, como expendido na r. decisão hostilizada, "O réu é primário e não registra antecedentes criminais que permitam tê-lo como delinqüente capaz de pôr em risco a tranqüilidade social. E nem o delito implica nisso. O processo encontra-se suspenso, por força da Lei nº 9.271/96, não restando prejudicada, pela liberdade provisória do acusado, a instrução criminal, máxime porque citado ficticiamente. Ainda, não se extrai dos autos obstáculo algum à aplicação da lei penal. Saliente-se, por oportuno, que não pode o agente sofrer a conseqüência pleiteada pelo fato de uma lei ter determinado a suspensão do processo, fato este que independeu de sua vontade. Conforme anotou ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, com judiciosidade, em artigo publicado no Boletim IBCCrim nº 42, ao fazer expressa remissão ao art. 312, CPP, o próprio legislador enfatiza a cautelaridade dessa medida de restrição ao direito de liberdade. Vale dizer que somente se presentes os requisitos daquele artigo é que a prisão deve ser decretada. E não estão presentes neste caso. Em momento algum se cogitou que seria uma conseqüência automática da suspensão do processo, até porque já banida a prisão processual obrigatória de nosso direito desde a década de 60. A ressaltar, também que, mesmo sendo procedente a denúncia, considerando-se as penas cominadas ao delito, a privativa de liberdade muito provavelmente poderá ser substituída por pena restritiva de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal, o que vem, mais ainda, reforçar a inadmissibilidade da revogação da liberdade provisória. Confira-se, a esse respeito, julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo inserto in JTJ 214/348. Diga-se o mesmo com respeito ao sursis (art. 77 do Código Penal)".

Em síntese, bem andou o decisor monocrático em não antecipar a produção da prova e, outrossim, em não decretar a prisão preventiva do réu.

Meu voto, portanto, é pelo desprovimento do recurso intentado.