Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 143.517-5/1-00, da Comarca de São Paulo, em que é apelante K. L. G., sendo apelado ... da Polícia Militar do Estado de São Paulo:

Acordam, em Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram provimento ao recurso, v.u., de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Laerte Sampaio (Presidente, sem voto), Magalhães Coelho e Peiretti de Godoy.

Vistos.

Cuidam os autos de recurso voluntário interposto por K. L. G. contra a r. sentença de fls. 114 que denegou a segurança.

A impetrante, ora recorrente, ajuizou Mandado de Segurança contra ato do ... da Polícia Militar do Estado de São Paulo, alegando que exercia as funções de médica no Hospital da Polícia Militar do Estado, as quais acumulava com idêntica atividade exercida junto à Secretaria de Saúde Estadual.

Contudo, segundo afirmou, a autoridade coatora determinou compulsoriamente fosse tão-somente agregada aos quadros da Corporação da Polícia Militar, sendo afastada da outra função que exercia.

Contra essa determinação insurgiu-se a impetrante por reputá-la ilegal, já que afrontou o estabelecido no art. 37, XVI, c, da Constituição Federal.

Assim, requereu a concessão da ordem para que pudesse ser mantida na função que exercia junto ao Hospital ..., pertencente à Secretaria de Estado da Saúde.

A liminar foi deferida (fls. 82).

A r. sentença de fls. 114 a 119 denegou a segurança.

Irresignada, interpôs a impetrante recurso de apelação (fls. 125 a 129), que foi regularmente processada.

Contra-razões de apelação a fls. 132 a 136.

A douta Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer pelo provimento ao recurso (fls. 144 a 145).

A r. sentença, não obstante o seu brilhantismo, não se compadece como direito posto na Carta Magna.

O Governo do Estado, embora tenha permitido que a autora tomasse posse em dois cargos públicos, um de natureza civil e outro de natureza militar, por força de concursos públicos prestados com sucesso, retratou-se, entendendo ter ocorrido cumulação indevida de cargos e negou permissão para que ela continuasse o exercício de sua atividade em um deles.

A r. sentença prestigia e dá conforto à determinação da autoridade administrativa.

Com esse desfecho não se conforma a autora, nem os ilustres Procuradores de Justiça oficiantes.

Contudo, tal proceder não representa o melhor direito nem se compadece com correta exegese que os preceitos insinuam.

Aliás, a dinâmica das mutações legislativas, notadamente ao nível constitucional, tem causado dúvidas e perplexidades, permitindo que alguns se valham desse fenômeno próprio de um País em formação e desenvolvimento para tentar restringir direitos e arrostar conquistas irretiráveis e garantidas pela imutabilidade.

É o caso dos autos.

Olvidou-se que a Constituição Federal de 1988 sofreu nada menos que 35 (trinta e cinco) emendas, com centenas de alterações pontuais.

Tomemos como exemplo a norma que dispõe sobre a matéria, ou seja, o art. 37, na parte que interessa ao estudo:

Redação original do art. 37 da CF/88:

"Art. 37 - ....................................................................................................................

"XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários:

"a) de dois cargos de professor;
"b) de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
"c) a de dois cargos privativos de médico".

Redação do art. 37 com as alterações impostas pela EC nº 19, de 1998:

"Art. 37 - ....................................................................................................................

"XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

"a) de dois cargos de professor;
"b) de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
"c) a de dois cargos privativos de médico".

Redação do art. 37 com as alterações impostas pela EC nº 34, de 2001:

"Art. 37 - ....................................................................................................................

"XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

"a) de dois cargos de professor;
"b) de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
"c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas".

Como se verifica, o referido art. 37 está incluído no Título III (Da Organização do Estado), Capítulo VII, que dispõe sobre a Administração Pública, sendo certo que dispõe sobre os servidores em geral, sejam civis ou militares.

E se até a EC nº 19/1998 havia a possibilidade de acumular dois cargos privativos de médico, a partir da EC nº 37/2001 esse universo alargou-se, pois permitiu-se a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde.

O canon normativo não fez distinção entre civis e militares, de modo que, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.

Mais do que isso, o legislador constitucional demonstrou sua evolução no sentido de ampliar a possibilidade de cumulação e não de restringir.

Colhe-se nos autos que a impetrante K. L. G. foi admitida na Secretaria da Saúde para exercer as funções de médica em 4/11/1996, atuando no Hospital ..., nesta Capital.

Posteriormente, foi admitida na Polícia Militar como Oficial Médico, a partir de 30/6/1997. A partir desta data foi considerada em situação irregular, pois estaria cumulando, indevidamente, dois cargos.

Tal proceder mostra-se em confronto e incompatibilidade com o preceito transcrito. Aliás, quando ingressou pela segunda vez no Serviço Público Estadual estava em vigor a EC nº 19, de junho de 1998, que também permitia a cumulação.

As disposições transcritas, em suas três versões, inclusive a atual, permitem a cumulação de dois cargos de médico ou de profissional da saúde exigindo apenas uma condição ou pressuposto: que seja compatibilidade de horários.

Não impõe restrição em razão do cargo ser de natureza civil ou militar.

E essa compatibilidade existe, como se comprova nos documentos acostados aos autos.

Aliás, declaração da própria Polícia Militar informa que a autora exerce suas funções no Centro Médico da Polícia Militar no período que vai das 7h às 13h e o Governo do Estado confirma que essa impetrante, no exercício de atividade civil junto ao Hospital ..., cumpre jornada de trabalho que vai das 14h às 18h (fls. 11). Há, portanto, compatibilidade de horários e diferença de uma hora entre o término de uma atividade e o início da outra.

Ora, a alegação da r. sentença de que a função médica na Polícia Militar do Estado possui regime próprio, invocando o art. 142, VIII, da Carta da República, é equivocada.

Esse inciso não traz qualquer restrição aos militares, no que pertine ao tema sub studio.

Também a invocação ao art. 17, § 1º, das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal deve ser fruto de engano.

Tal disposição valeu apenas para um período de transição, no momento da entrada em vigor de novo regime constitucional no País e objetivava e apontava para aqueles que já se encontravam em situação de cumulação de cargos não permitidos a partir da sua vigência. Se assim não fosse seria absolutamente redundante e esdrúxula.

Ou seja, nada mais fez do que assegurar direitos adquiridos para situações já consolidadas no momento em que uma Carta de Princípios veio a lume.

A impetrante, nessa oportunidade, não ostentava cargo público, não se lhe aplicando uma regra transitória que, por ser transitória, já não mais tem eficácia.

Também a invocação pela r. sentença do art. 42, §§ 3º e 4º, da Carta Constitucional, como impedientes da acumulação de cargos por militares deve ser afastada.

Tais parágrafos, que constavam da redação primitiva dessa Carta, advinda em 1988, mas revogados pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, não alcançam a impetrante.

Dispunha o revogado § 3º do art. 42:

"O militar em atividade que aceitar cargo público civil permanente será transferido para a reserva".

Ora, "aceitar" cargo público não é o mesmo que ostentar por concurso de provas ou de provas e títulos cargo público.

Aliás, o preceito continha erro de concepção e de conceituação grave (tanto que foi extirpado por revogação), pois cargo público só se obtém por concurso, de modo que o oferecimento e a aceitação não se compadecem com o inciso II do art. 37 ao exigir que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos".

Em verdade aquela norma referia-se às atividades exercidas em confiança, com possibilidade de dispensa ad nutum, conforme o mesmo inciso excepciona ao dispor: "ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

Essas "nomeações" é que se submetem à aceitação e não os cargos de natureza permanente.

Evidentemente que a hipótese dos autos não se subsume a essa hipótese do inciso atualmente revogado.

Aliás, em parecer encomendado pela Associação dos Oficiais de Saúde da Polícia Militar do Estado a ilustre advogada N. K., que já pertenceu à Procuradoria do Estado, ofertou parecer favorável a hipóteses parelhas a dos autos, com fundamentos respeitáveis.

No referido parecer a ilustre e competente jurista concluiu, com acerto: "... justificado e fundamentado, sou de parecer que a acumulação de dois cargos públicos privativos de médico, sendo um deles exercido na Polícia Militar do Estado de São Paulo, é lícita, legal e constitucional" (fls. 73).

Em razão do exposto, dá-se provimento ao recurso para reformar a r. sentença e conceder a ordem.

Custas ex lege.