Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-426.175/98.2, em que é recorrente TV ... S/A e outra e recorrido C. C. R.

A Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região, mediante o acórdão de fls. 402/416, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela TV ... S/A e outra e ao recurso adesivo interposto pelo reclamante, mantendo na íntegra a sentença de Primeiro Grau.

Inconformadas, a TV ... S/A e outra interpuseram recurso de revista, mediante o arrazoado de fls. 419/429. Suscitaram, inicialmente, a prescrição dos direitos decorrentes do primeiro contrato de trabalho firmado entre as partes. Sucessivamente, pugnaram pelo reconhecimento de validade ao acordo de compensação firmado e da competência desta Justiça Especializada para determinar o desconto dos valores devidos a título de Previdência Social e Imposto de Renda. Por fim, pleitearam que, caso mantida a decisão regional que considerou inválido o acordo de compensação de jornada firmado, que seja aplicado o preconizado no Enunciado nº 85 desta Corte. Alegaram violação dos arts. 7º, XXIX, a, da Constituição Federal, 43, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 8.620/93, 46 da Lei nº 8.541/92, contrariedade ao Enunciado nº 85/TST, à Orientação Jurisprudencial nº 32 da SBDI-1 desta Corte e divergência jurisprudencial.

O recurso de revista foi admitido por divergência jurisprudencial, conforme decisão de fls. 432.

O recorrido não apresentou contra-razões ao recurso, conforme certidão de fls. 436.

O processo não foi submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

1 - Conhecimento

1.1. Unicidade contratual. Prescrição

O Tribunal Regional manteve a sentença de Primeiro Grau, que reconheceu a unicidade contratual dos dois contratos de trabalho firmados entre as partes, conforme os seguintes fundamentos:

"A recontratação do empregado no prazo inferior a dois anos implica no reconhecimento do empregador ao direito de ação do obreiro. Entendimento contrário dá margem a concluir-se que basta a readmissão do empregado para fulminar os direitos porventura existentes com a prescrição, beneficiando o empregador. Neste sentido, já se pronunciou este E. Regional, cuja decisão também adoto como razão para decidir:

‘Prescrição. Fenômeno da interrupção.

‘Tratando-se de prescrição de direitos trabalhistas, tem-se que o único prejudicado é o trabalhador, aquele que vive mais pobre na medida em que seus direitos vão sendo corroídos pela prescrição, não por sua vontade, mas pelo seu estado de sujeição que lhe pressiona psicologicamente, impedindo-lhe o exercício do direito de ação. Ora, na medida em que o empregado tinha dois anos para reclamar seus direitos oriundos do primeiro contrato de trabalho e, quando no curso do prazo prescricional foi recontratado, razoável que se veja no gesto empresarial a intenção de renunciar ao instituto da prescrição, uma vez que a partir daí restaura-se o status quo ante, ou seja, a impossibilidade presumida de reclamar ante o inegável estado de sujeição para com o empregador. Provimento que se dá ao recurso obreiro para declarar não prescritos os direitos decorrentes do primeiro contrato de trabalho.’ [TRT-PR-RO nº 5.192/91 - Ac. 5ª T. nº 1.248/93 - Rel. Juiz Alberto Manenti - DJPr. 29/1/1993 (fls. 404/405)]".

Dessa decisão, as reclamadas interpuseram recurso de revista. Alegaram que é incabível falar, na hipótese, em contrato de trabalho único, mas em contratos de trabalho distintos, tendo em vista a ocorrência das rescisões contratuais dos dois contratos com o pagamento da indenização prevista em lei. Sustentaram, também, que não fora alegada pelo reclamante a ocorrência de prejuízo, em razão da celebração do segundo contrato de trabalho. Indicaram violação do art. 7º, XXIX, a, da Constituição Federal e trouxeram arestos à colação.

Com razão.

O Enunciado nº 20 do TST - no qual se preconizava que a dispensa de empregado que permanecia prestando serviço ou que era readmitido em curto prazo de tempo acarretava a presunção de fraude - foi cancelado pela Resolução nº 106/01 desta Corte, em razão da decisão proferida pelo Tribunal Pleno no Incidente de Uniformização Jurisprudencial TST-RR nº 342.205/97.

O referido verbete sumular foi editado em 1970, época em que vigia o direito à indenização por antigüidade, com vistas a fazer frente à situação em que a empresa, com o intuito de obstar a aquisição pelo empregado da estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT, simulava a rescisão de seu contrato de trabalho. O empregado continuava a prestação dos serviços, porém com a celebração de novo contrato de trabalho.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, com a instituição generalizada do regime do FGTS, restou revogado o art. 492 da CLT, não mais subsistindo a indenização por antigüidade, remanescendo apenas o direito adquirido daqueles que à época já haviam alcançado o direito à estabilidade ali prevista.

Não obstante ser plausível que atualmente ocorram situações similares àquela em que está baseado o verbete sumular, entendo incabível a presunção de fraude à lei ali em evidência, apenas em razão da continuidade na prestação de serviços ou da readmissão do empregado em curto espaço de tempo. A fraude e, principalmente, o prejuízo advindo ao trabalhador em face da rescisão contratual, devem estar objetivamente comprovados no caso concreto, incumbindo esse ônus não mais ao empregador, mas ao empregado que, muitas vezes, tem o contrato de trabalho rescindido no seu interesse.

Ressalte-se que, in casu, não foram comprovadas a ocorrência de fraude, bem como a existência de prejuízo, decorrentes da recontratação do reclamante após dois meses da sua dispensa, não sendo, portanto, possível reconhecer-se a unicidade contratual.

Desta forma, os direitos decorrentes do primeiro contrato de trabalho celebrado entre as partes, que se findou em 13/7/1991, estão prescritos, uma vez que a presente ação foi proposta em 12/5/1994, mais de dois anos após a extinção daquele instrumento.

Assim, conheço do recurso por violação ao art. 7º, XXIX, a, da Constituição Federal.

1.2. Acordo de Compensação. Validade

O Tribunal Regional manteve a sentença de Primeiro Grau, por entender que o acordo de compensação de jornada firmado entre as partes é inválido, em razão da ocorrência de trabalho extraordinário, de o acordo de compensação não ter sido firmado com a assistência do sindicato da categoria do reclamante, e de não haver previsão da jornada de trabalho que será cumprida e daquela que será compensada. Por fim, salientou-se a inviabilidade da coexistência de acordos de compensação e acordos de prorrogação de jornada, tendo em vista que a simultaneidade dos mencionados acordos acarretaria o extrapolamento dos limites máximos de horários previstos em lei.

No recurso de revista, as reclamadas afirmam que a ocorrência de trabalho extraordinário não enseja a nulidade de acordo de compensação de jornada. Colacionam arestos para demonstrar dissenso de teses.

O recurso não merece conhecimento, contudo.

O entendimento adotado na decisão regional encontra-se em sintonia com atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 220 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, verbis:

"Acordo de Compensação. Extrapolação da jornada.

"Inserido em 20/6/2001

"A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário."

Assim, em face do óbice preconizado no Enunciado nº 333 do TST e no art. 896, § 4º, da CLT, inviável a análise da divergência jurisprudencial indicada.

Não conheço do recurso.

1.3. Aplicação do Enunciado nº 85 do TST

No acórdão recorrido consignou-se ser inviável a aplicação do Enunciado nº 85/TST, em razão do mencionado verbete se referir à hipótese em que o acordo de compensação é adotado, apesar de não atendidas as exigências legais para a sua adoção.

Nas razões do recurso de revista, as reclamadas requerem que, se mantida a condenação ao pagamento das horas extras, seja aplicado o entendimento contido no Enunciado nº 85/TST. Indicam contrariedade ao mencionado verbete e divergência jurisprudencial.

Com razão.

O recurso merece conhecimento, em razão da orientação contida no Enunciado nº 85/TST, contrária à tese registrada no acórdão recorrido.

1.4. Descontos previdenciários e fiscais. Competência da Justiça do Trabalho

O Tribunal a quo entendeu que a Justiça do Trabalho não detém competência para apreciar pedido de retenção dos valores devidos a título de contribuição previdenciária e imposto de renda, em razão do art. 114, caput, da Constituição Federal.

Nas razões do recurso de revista, as reclamadas requerem que seja reconhecida a competência desta Justiça Especializada e sejam determinados os descontos previdenciários e fiscais, conforme previsto nos arts. 43 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 8.620/93, e 46 da Lei nº 8.541/92. Indicam violação dos referidos dispositivos de lei, contrariedade à OJ nº 32 da SBDI-1 desta Corte e colacionam arestos.

Com razão.

No tocante aos descontos previdenciários, dispõe-se no art. 43, parágrafo único, da Lei nº 8.212, de 24/6/1991, que regula a organização da seguridade social e institui o plano de custeio, com a redação dada pela Lei nº 8.620, de 5/1/1993:

"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado".

Quanto aos descontos do imposto sobre a renda, passo a adotar o entendimento sedimentado nesta Corte Superior.

Com efeito, dispõe-se no art. 46 da Lei nº 8.541, de 23/12/1992:

"O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento da decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao seu pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o recebimento se torne disponível para o beneficiário".

Assim, tratando-se de ação trabalhista da qual resultou pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária e fiscal, competente o juiz ou tribunal trabalhista para determinar a realização dos referidos descontos.

Ressalte-se que no Provimento nº 01/1996 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho dispõe-se sobre a retenção de Imposto de Renda na fonte e o recolhimento de contribuições devidas pelo trabalhador ao INSS, nos seguintes termos:

"Art. 1º - Cabe, unicamente, ao empregador calcular, deduzir e recolher ao Tesouro Nacional o Imposto de Renda relativo às importâncias pagas aos reclamantes por força de liquidação de sentenças trabalhistas.

"Art. 2º - Na forma do disposto pelo art. 46, § 1º, incisos I, II, III da Lei nº 8.541, de 1992, o imposto incidente sobre os rendimentos pagos (Imposto de Renda), em execução de decisão judicial, será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, esses rendimentos se tornarem disponíveis para o reclamante.

"Art. 3º - Compete ao juiz da execução determinar as medidas necessárias ao cálculo, dedução e recolhimento das Contribuições devidas pelo empregado ao Instituto Nacional de Seguro Social, em razão de parcelas que lhe vierem a ser pagas por força de decisão proferida em reclamação trabalhista (art. 43 da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela Lei nº 8.620/1993)".

Ademais disso, a Seção Especializada em Dissídios Individuais desta Corte já firmou entendimento no sentido da competência desta Justiça Especializada para apreciar controvérsia relativa a descontos previdenciários e fiscais, conforme se infere das Orientações Jurisprudenciais nºs 32 e 141, respectivamente:

"Descontos legais. Sentenças trabalhistas. Contribuição previdenciária e Imposto de Renda. Devidos. Provimento CGJT nº 03/84. Lei nº 8.212/91."

"Descontos previdenciários e fiscais. Competência da Justiça do Trabalho."

Diante do exposto, conheço do recurso por ofensa aos arts. 43 da Lei nº 8.212/91 e 46 da Lei nº 8.541/92.

2 - Mérito

2.1. Unicidade contratual. Prescrição.

Ante o conhecimento do recurso de revista por violação do art. 7º, XXIX, a, da Constituição Federal, a conseqüência lógica é o seu provimento.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para declarar a prescrição da ação quanto à pretensão relativa aos direitos decorrentes do primeiro contrato de trabalho celebrado entre as partes.

2.2. Aplicação do Enunciado nº 85 do TST

Esta Corte já pacificou o entendimento de que é devido ao empregado apenas o adicional de hora extra no pagamento das horas irregularmente compensadas, conforme os termos do Enunciado nº 85 desta Corte:

"O não atendimento das exigências legais, para adoção do regime de compensação de horário semanal, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido, apenas, o adicional respectivo".

Ressalte-se, por oportuno, a tese preconizada na Orientação Jurisprudencial nº 220 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, que determina que o pagamento das horas destinadas à compensação seja feito apenas com o adicional de horas extras, verbis:

"Acordo de compensação. Extrapolação da jornada.

"Inserido em 20/6/2001

"A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário." (destaquei).

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista, para restringir a condenação relativa às horas extras ao pagamento do adicional respectivo sobre as horas irregularmente compensadas.

2.3. Descontos previdenciários e fiscais. Competência da Justiça do Trabalho

Em face do conhecimento do recurso por violação de lei, seu provimento é medida que se impõe.

Ante o exposto, declarando a competência da Justiça do Trabalho, dou provimento ao recurso para autorizar, nos termos do Provimento nº 1/96 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, os descontos da contribuição previdenciária e do Imposto de Renda, devidos por força de lei, incidentes sobre as parcelas que vierem a ser pagas ao reclamante em decorrência de decisão judicial, por ocasião da liquidação da sentença.

Isto posto,

Acordam os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto aos temas "Unicidade contratual - Prescrição", "Aplicação do Enunciado nº 85/TST" e "Descontos previdenciários e fiscais - Competência da Justiça do Trabalho", respectivamente, por violação do art. 7º, XXIX, a, da Constituição Federal, por contrariedade ao Enunciado nº 85 do TST e por violação dos arts. 43 da Lei nº 8.212/91 e 46 da Lei nº 8.541/92, e, no mérito, dar-lhe provimento, para declarar a prescrição da ação quanto aos direitos decorrentes do primeiro contrato de trabalho celebrado entre as partes, para restringir a condenação relativa às horas extras ao pagamento do adicional respectivo sobre as horas irregularmente compensadas e, declarando a competência da Justiça do Trabalho, para autorizar, nos termos do Provimento nº 1/96 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, os descontos da contribuição previdenciária e do Imposto de Renda, devidos por força de lei, incidentes sobre as parcelas que vierem a ser pagas ao reclamante em decorrência de decisão judicial, por ocasião da liquidação da sentença.