Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 179.268-4/9-00, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é agravante C. U. D. F. R. Ltda.-ME, falida, sendo agravados C. D. (Síndico da Massa Falida) e Massa Falida de C. U. D. F. R. Ltda.-ME:

Acordam, em Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

1 - Consistente o recurso.

Eram fragílimas, na verdade, algumas das preliminares. Não tem fundamento normativo a tese de que pretensão de cobrança seria incompatível com a estrutura e a finalidade da ação pré-falencial. Esta articula-se como forma alternativa de tutela específica de crédito líquido e certo, cujo sujeito passivo seja comerciante, porque, de dois modos paralelos à execução singular, serve à realização de pretensão do credor.

Serve-lhe, num primeiro passo, com a oportunidade do depósito elisivo, que pode assumir a função de pagamento, e, falhando esse, num segundo, como execução coletiva, em que concorrerá com outros eventuais credores. Qualquer que seja, aí, o eventus litis, ação é, desenganadamente, exercida no proveito do credor, segundo a concepção de nosso ordenamento jurídico, perante o qual não falta, pois, ao credor insatisfeito, interesse no recurso à ação pré-falencial, como, aliás, em caso análogo, já decidiu esta mesma Câmara, acompanhando voto de nossa lavra (cf. AP nº 060.483-4).

Tampouco há impropriedade no pedido de depósito de honorários e correção monetária, na ação pré-falencial, e neste passo escusam largos latins, pois é orientação que o E. STJ já petrificou na Súmula nº 29.

E não é caso de incidência do art. 4º, VIII, da Lei de Falências, porque a concordância prática com a designação da audiência conciliatória, absolutamente desnecessária, não configurou ato jurídico capaz de suspender o cumprimento da obrigação.

2 - Mas as outras duas procedem.

Já ninguém discute que credor civil tenha legitimidade para requerer falência, e isso nada tem com o caso. O que prevê o art. 9º, III, letra a, cc. art. 11, caput, da Lei de Falências, é coisa mui diversa, que o juízo não discerniu.

Essa norma estatui que, quando a falência seja requerida por credor comerciante, com domicílio entre nós, sua legitimação para a causa depende de prova, que faça, do exercício regular do comércio, ou seja, tal credor "somente será admitido a requerer a falência se provar que exerce o comércio regularmente, isto é, com firma inscrita, contrato ou estatuto arquivado no Registro de Comércio. É um dos meios indiretos de que tão comumente se servem as leis para forçar as pessoas a exercerem regularmente a profissão" (MIRANDA VALVERDE, Comentários à Lei de Falências, RJ-SP, Ed. Forense, 3ª ed., 1962, v. I/115-116, nº 84). Noutras palavras, a lei, que não impede ao credor não comerciante requerer a falência do devedor, nega ao que seja comerciante de fato, ou sociedade comercial irregular, legitimação para fazê-lo, porque não convém à ordem jurídica condescender com o exercício irregular do comércio.

Ora, o credor apresentou-se sempre como comerciante individual, de modo que teria, e tem, de provar inscrição de firma, coisa que em nada entende com a circunstância eventual de ser sócio de sociedade comercial regular. O credor aqui não é a sociedade, a qual teria de provar arquivamento do contrato no registro do comércio, mas a pessoa física, que, não tendo contrato nem razão social, há de demonstrar que atua com firma individual inscrita, sob pena de lhe ser interditada, por falta de legitimação, a via da ação pré-falimentar.

Não podia, pois, o juízo haver entrado a decidir o mérito, sem, pelo menos, conceder prazo curto para essa prova, cuja falta conduz à inexorável extinção do processo, sem exame do mesmo mérito.

E não o podia, ainda quando estivera provada a inscrição da firma individual do requerente, por outra razão não menos grave. É que, tendo a devedora alegado fatos indicativos de origem ilícita dos títulos, os quais documentariam crédito advindo de agiotagem, o que é matéria vistosamente relevante (art. 4º, III, da Lei de Falências), era de mister abrir dilação probatória (art. 11, § 3º).

Em suma, é duplamente nula a sentença.

3 - Do exposto, dão provimento ao recurso, para cassar a sentença. Custas ex lege.

Participaram do julgamento os Desembargadores Theodoro Guimarães (Presidente, sem voto), J. Roberto Bedran e Osvaldo Caron.

Cezar Peluso
Relator