Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, resolvendo questão de ordem, negar provimento ao agravo de instrumento, mas conceder habeas corpus, de ofício, nos termos do voto do Relator.

O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence: No Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, o caso, no ponto que interessa ao extraordinário, foi assim relatado (f. 78/80):

"Em sentença de fls. 129/136, de 17 de fevereiro de 1998, o Conselho Permanente de Justiça, considerando inexistente prova suficiente para impor a condenação, absolveu os acusados, vencidos o Major I. O. P. F. e a 2ª Tenente D. M. S. P., que os condenava à pena mínima cominada no art. 312 do CPM (falsidade ideológica).

"Em Ata da Leitura da Sentença, de 20 de fevereiro, manda o MM. Juiz Auditor intimar as partes, colhidos ‘cientes’ a fls. 137 verso, na seguinte ordem:

‘- da ilustre Promotora de Justiça: 4/6/1998;

‘- do primeiro defensor: 25/3/1998;

‘- do segundo defensor: 30/4/1998’.

"A fls. 138 v., foi lançada certidão da Secretaria de juntada de petição da ‘ilustrada RMP’, em 12/6/1998.

"A petição está a fls. 139, datada de 5 de junho, com o despacho de recebimento em 12 de junho.

"A fls. 140, vista dos autos à recorrente em 15/6, recebido em 19 e oferecidas as razões do recurso em 29, sustentando os termos da denúncia.

"Em contra-razões, os nobres Defensores, a fls. 149 e 154, argúem a preliminar da intempestividade do recurso e, no mérito, a ele se opõem.

"O eminente Procurador de Justiça, ‘lamentando a perda do prazo recursal pelo Fiscal da Lei’, opinou pelo não conhecimento do recurso."

"Em 21 de setembro, este Juiz relator exarou o seguinte despacho:

‘Verifica-se que a ilustre Promotora de Justiça foi intimada da sentença em 4 de junho de 1998.

‘A petição de interposição do recurso está datada do dia 5 de junho (fls. 139).

‘O despacho de recebimento é de 12/6 e, do mesmo dia, a certidão de juntada.

‘A questão está em saber-se a data da apresentação da petição para despacho.

‘Como se trata de matéria relevante, e não tendo a eminente Promotora de Justiça a oportunidade de conhecer da preliminar de intempestividade argüida, baixo os autos em diligência à 3ª Auditoria para que Sua Excelência, intimada, se manifeste, querendo, no prazo de 5 (cinco) dias’.

"A fls. 168, a Escrevente Juramentada, em substituição ao Escrivão, lança certidão em que levanta várias circunstâncias relativas ao fato.

"A propósito, manifestou-se o Juiz Auditor, lamentando o ocorrido, mas sem um esclarecimento sobre a questão.

"A ilustre Promotora de Justiça sustenta que entregou a petição do recurso na mesma data nela consignada: 5/6/1998, para, finalmente, sugerir a instauração de ‘sindicância a respeito deste processo e de outros cujas certidões as tenha guardado para meu resguardo’.

"Volta a emitir parecer o douto Procurador de Justiça, entendendo que ‘o recurso aviado pelo Ministério Público foi tempestivo, devendo o mesmo ser conhecido’.

"Quanto ao mérito, é pelo provimento da apelação.

"Consigno que o pedido da ilustrada Promotora quanto a instauração de sindicância está pendente de sua manifestação em outro documento, em que denuncia aspectos da atuação da 3ª Auditoria, para que os fatos sejam apurados e decididos em toda sua amplitude com nítida indicação de responsabilidades.

"É o relatório".

Entendendo que "incerta a data do oferecimento da petição do recurso para o despacho do juiz, descabe considerá-lo intempestivo", o Tribunal a quo rejeitou a preliminar e, no mérito, deu provimento ao recurso, para condenar os acusados à pena de 1 (um) ano de reclusão, cada um, como incursos no art. 312 do Código Penal Militar (falsidade ideológica), concedendo-lhes o benefício do sursis.

A essa decisão opõe-se o RE a que se refere este agravo, sob alegação de contrariedade ao art. 5º, XXXVI e LIV, da Constituição Federal.

Aduz o recorrente que, "com o decurso em branco do prazo previsto no art. 529 do Código de Processo Penal Militar, operou-se o trânsito em julgado da sentença absolutória". Assim sendo, o acórdão, "ao rejeitar a preliminar de intempestividade do recurso de apelação, além de atestar que as certidões firmadas pelo Escrivão Judicial não têm qualquer validade legal, promoveu uma verdadeira ‘revisão criminal’ contra o apelado, atacando, de maneira absurda, a coisa julgada".

Além disso, acrescenta, a decisão impugnada desrespeitou as regras referentes à apelação (Código de Processo Penal Militar, arts. 526 a 537), contrariando a garantia constitucional do devido processo legal.

Argumenta, ainda, que, mesmo que dúvida houvesse quanto à extemporaneidade do recurso, "a decisão deveria ter sido a mais favorável ao réu".

O recurso foi indeferido por faltar o prequestionamento da questão constitucional suscitada no extraordinário (f. 109/110).

Embora admitido na origem, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial simultaneamente interposto, aduzindo o acórdão, da lavra do il. Ministro Fernando Gonçalves (REsp nº 243310, cópia obtida pela Internet):

"A controvérsia gira em torno de dúvida acerca da tempestividade de apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença absolutória. Não há, na petição recursal, data de protocolo, mas o Parquet afirma a tempestividade daquela peça. O escrivão, por sua vez, salienta, em certidão, não poder precisar a data exata de devolução dos autos.

"Não há, pois, como se saber se foi realmente a apelação manejada no prazo legal.

"Nesse contexto, há de ser homenageado o princípio da efetividade do processo, devendo, no caso, ser prestigiado o entendimento do acórdão recorrido, porquanto, tendo conhecido e julgado mérito da apelação, está, em última ratio, dando validade ao duplo grau de jurisdição e ao contraditório (tese e antítese)".

O Ministério Público Federal - parecer do il. Subprocurador Edson Oliveira de Almeida - opinou, verbis (f. 129):

"A discussão sobre a tempestividade da apelação do Ministério Público não chega ao nível constitucional, estando restrita à interpretação da lei processual, cabendo salientar que o Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de ofensa ao art. 529 do Código de Processo Penal Militar. Além disso, não houve prequestionamento das questões suscitadas.

"Isto posto, opino pelo improvimento do agravo".

Submeto o caso à decisão da Turma.

O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - (Relator): O RE, como tal, é inviável.

Efetivamente, não se cogitou, no acórdão recorrido, das implicações com as garantias constitucionais da coisa julgada e do due process of law, da decisão tomada acerca de tempestividade da apelação do Ministério Público contra a sentença absolutória.

No RE nº 273.363, acentuou-se, contudo, que, no recurso extraordinário criminal, "perde relevo a discussão em torno de requisitos específicos, qual o do prequestionamento, sempre que - evidenciando-se a lesão ou a ameaça à liberdade de locomoção - seja possível a concessão de habeas corpus de ofício." (RE nº 273363, 1ª T., 5/9/2000, Pertence, DJ 20/10/2000).

O MP, nas contra-razões do RE, após alegar a falta de prequestionamento, assim se manifestou quanto ao mérito:

"No mérito, tenho por justa a pretensão do Recorrente. A dúvida quanto à tempestividade do apelo ministerial não poderia ter sido interpretada em desfavor do acusado. Todavia, caso o presente recurso não ultrapasse as rígidas formalidades para sua admissão, creio seja viável e legítima a discussão da matéria pela via do habeas corpus".

Essa também a minha conclusão.

É ônus da parte a demonstração inequívoca dos pressupostos formais da admissibilidade do seu recurso, entre os quais avulta o da tempestividade.

Com raciocínio similar, firmou-se, conforme a Súmula nº 288 - sempre reafirmada pelo Tribunal -, que a alegação de falta dos serviços cartorários não afetava a inadmissibilidade do agravo a cujo instrumento faltasse o traslado de peça necessária, ainda quando requerido pelo agravante (ver, por último, Ag nº 291.173, 1ª T., 13/3/2001, Pertence, DJ 4/4/2001).

Os princípios da efetividade do processo e do contraditório - invocados pela decisão do STJ - visam à formação da coisa julgada e com ela cessam: não podem, assim, servir de amparo à elisão dos efeitos da intempestividade do recurso, se não logrou infirmá-la a parte contrária.

Esse o quadro, nego provimento ao agravo, mas, de ofício, concedo habeas corpus ao agravante para, declarada a extemporaneidade da apelação, cassar o acórdão que a proveu: é o meu voto.