Vistos e relatados estes autos em que são partes ... .

Decide a Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para afastar a ilegitimidade de parte da União Federal e, no mérito, julgar improcedente a ação, nos termos do voto da Sra. Relatora.

Trata-se de apelação em ação declaratória de inexistência de relação jurídica por meio da qual busca a autora, ora apelante, a declaração de inexigibilidade do recolhimento do ICMS no ato do desembaraço aduaneiro.

Alega a autora na exordial que por conta de suas atividades sociais procede com regularidade à importação de mercadorias, razão pela qual a ré, por meio de seus órgãos fiscalizadores, vem lhe exigindo no momento do desembaraço das mercadorias o recolhimento do supramencionado imposto.

Alega ainda que tal exigência, calcada no Convênio nº 66/88 a na Lei Estadual paulista nº 6.374/89, vai de encontro ao estatuído pelo Decreto-Lei nº 406/68, que foi recepcionado pela CF/88 com status de lei complementar disciplinadora do regime jurídico do ICMS, sendo tão evidente a ilegalidade a ponto deste Tribunal ter baixado a Súmula nº 3, que reza que "é ilegal a exigência da comprovação do prévio recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços como condição para liberação de mercadorias importadas".

Regularmente citada a União Federal, manifestou-se em defesa da legalidade da Instrução Normativa nº 54/81, da Secretaria da Receita Federal, por meio da qual os agentes fazendários passaram a exigir na entrada das mercadorias estrangeiras no país o recolhimento do ICMS. Observa ainda que, em não havendo lei complementar instituída à luz da CF/88, a competência para regular o ICMS se transfere aos Estados e ao Distrito Federal, que devem fazê-lo mediante convênio, o que explica a legalidade do Convênio nº 66/88.

Prolatada sentença (fls. 30), decidiu o ilustre Juiz Federal pela extinção do feito sem análise de mérito, haja vista ser a União Federal parte ilegítima para figurar no feito por se tratar de imposto de competência estadual.

Face a essa decisão, apela a autora pugnando o reconhecimento da legitimidade passiva ad causam da União e reiterando os argumentos lançados à inicial.

Sem contra-razões fazendárias, subiram os autos a esse Egrégio Tribunal.

O d. Juiz a quo decidiu pela ilegitimidade passiva da União Federal para compor o presente litígio, adotando como razão de decidir o fato de que "a União Federal não integra a relação jurídica tributária discutida em Juízo. O ICMS é imposto de competência estadual, competindo ao Estado, por meio de lei, a definição da hipótese de incidência do tributo, com todos os elementos do tipo tributário".

A sentença merece ser reformada, porquanto seja evidente que a União Federal é parte legítima para figurar no pólo passivo da relação jurídica processual ora em comento.

Com efeito, nada obstante seja o ICMS tributo da competência estadual (CF, art. 155, II), in casu o que se está a impugnar é o ato administrativo baixado pela Secretaria da Receita Federal - órgão da Administração Pública Direta Federal - por meio do qual aos agentes fazendários da União determinou-se a fiscalização do recolhimento do ICMS quando do desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas (Instrução Normativa nº 54/81). Destarte, se à União incumbe o controle e a fiscalização da entrada de mercadorias do estrangeiro, é inconteste que o comando advindo do reconhecimento do pedido da autora recairá sobre a sua esfera jurídica, já que, nesse caso, caberá aos seus agentes o ônus de permitir o ingresso em território nacional de produtos independentemente de comprovação do recolhimento do tributo estadual.

Por outro lado, ao Estado-membro e ao Distrito Federal, segundo a Constituição, incumbe a instituição do tributo em tela. Evidentemente, sendo imposto cuja arrecadação tenha por destino primordial os cofres estaduais e distrital, a estes releva o interesse na fiscalização do recolhimento. Todavia, isso não significa que ao se atribuir a agente público federal o dever de fiscalização está-se invadindo a seara de competência do art. 155, II, da Carta Magna, até porque é da alçada federal a responsabilidade pela fiscalização alfandegária.

Nesse sentido:

"Direito Tributário e Processual Civil. Legitimidade passiva ad causam da União Federal. Desembaraço aduaneiro de mercadorias. Possibilidade de se exigir a comprovação de recolhimento do ICMS. Inaplicabilidade da Súmula nº 577 do Supremo Tribunal Federal.

"1 - (...)

"2 - Considerando que o desembaraço aduaneiro de mercadorias provenientes do exterior é de competência de autoridade federal, é certo que cabe à União Federal suportar as conseqüências jurídicas que possam advir de exigência que venha a ser ilegalmente formulada para que a liberação da mercadoria possa ser realizada, daí decorrendo sua legitimidade passiva ad causam.

"3 - Em ações que versem sobre a necessidade de prévio recolhimento do ICMS como condição para se proceder ao desembaraço aduaneiro de mercadorias provenientes do exterior, não há que se falar em legitimidade passiva ad causam da Fazenda Estadual, uma vez que o ato administrativo questionado é de competência da autoridade federal.

"4 - (...)".

(TRF-3ª Região, Quarta Turma, AMS nº 91.03.0039277/SP, Rel. Des. Federal Souza Pires, v.u., DJ 18/11/1997, p. 98.259)

Reconheço, por conseguinte, a legitimidade passiva ad causam da União Federal, tendo por presentes todas as condições da ação, pelo que o feito comporta análise de mérito.

A propósito, ressalto que o exame do pedido nesta oportunidade não implica supressão de grau de jurisdição ou violação a dispositivo de lei. Ao revés, tratando-se de questão exclusivamente de direito, o pedido pode e deve ser apreciado nesse momento, à luz do permissivo legal inserido em nosso ordenamento pela Lei nº 10.352, de 26/12/2001, que deu nova redação ao § 3º do art. 515 do Código Processual Civil, nesses termos:

"§ 3º - Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento".

Avançando, pois, à questão de fundo, verifico que a autora busca a tutela do Judiciário a fim de que se declare a inexistência de relação jurídica que a obrigue ao recolhimento do ICMS quando do desembaraço aduaneiro de mercadorias introduzidas no território nacional.

A controvérsia circunscreve-se à questão de se saber se a autoridade aduaneira federal pode ou não condicionar a liberação de mercadoria importada à comprovação, pelo importador, do pagamento do tributo estadual supra-citado.

Nesse contexto, conquanto tal matéria já tenha ensejado acalorados debates doutrinários e pretorianos, certo é que o Supremo Tribunal Federal já há muito pacificou o entendimento de que a exigência do recolhimento do ICMS quando do desembaraço aduaneiro é constitucional. O leading case foi o RE nº 192.711-9/SP, relatado pelo Exmo. Ministro Ilmar Galvão, cuja ementa transcrevo in totum:

"ICMS incidente sobre mercadorias importadas. Fato gerador. Elemento temporal. CF/88, art. 155, § 2º, IX, ‘a’.

"Afora o acréscimo decorrente da introdução de serviços no campo da abrangência do imposto em referência, até então circunscrito à circulação de mercadorias, duas alterações foram feitas pelo constituinte no texto primitivo (art. 23, § 11, da Carta de 1969), a primeira, na supressão das expressões: ‘a entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular’; e, a segunda, em deixar expresso caber ‘o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria’.

"Alterações que tiveram por conseqüência lógica a substituição da entrada da mercadoria no estabelecimento do importador para o do recebimento da mercadoria importada, como aspecto temporal do fato gerador do tributo, condicionando-se o desembaraço das mercadorias ou do bem importado ao recolhimento, não apenas dos tributos federais, mas também do ICMS incidente sobre a operação.

"Legitimação dos Estados para ditarem norma geral, de caráter provisório, sobre a matéria, de conformidade com o art. 34, § 8º, do ADCT/88, por meio do Convênio ICM nº 66/88 (art. 2º, I) e, conseqüentemente, do Estado de São Paulo para fixar o novo momento da exigência do tributo (Lei nº 6.374/89, art. 2º, V).

"Acórdão que, no caso, dissentiu dessa orientação.

"Recurso conhecido e provido".

(STF, Pleno, RE nº 192.711-9/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, dec. por maioria, j. 23/10/1996)

Ressalto ainda que, como decorrência natural desse posicionamento firmado pelo Pretório-mor e adotado por todos os demais Tribunais em iterativa jurisprudência sobre o assunto, restou inaplicável o enunciado da Súmula nº 577 do próprio STF, que previa que "na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do Imposto de Circulação de Mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador". Mesma conclusão exsurge quanto à inaplicabilidade do enunciado da Súmula nº 3 deste Regional, que previa a ilegalidade da exigência da comprovação do prévio recolhimento do ICMS como condição para liberação de mercadorias importadas.

Poder-se-á alegar, ainda, que o Convênio firmado pelas autoridades fazendárias dos Estados é norma infra-legal, decorrendo daí violação ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), posto que estar-se-ia impondo ao contribuinte do ICMS uma obrigação sem estribo em ditame legal, em norma legitimada pelo processo legislativo correspondente. A bem da verdade, a robustez desse argumento se esvai ao primeiro exame criterioso da legislação sobre a matéria: que o Convênio não é lei, não há dúvida; todavia, para esse convênio especificamente a própria Constituição Federal atribuiu força de lei, conforme permissivo do art. 34, § 8º, do ADCT, que transcrevo, in verbis:

"Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, II, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria". (g.n.)

À leitura desse dispositivo, resta cristalina a conclusão de que até o advento da Lei Complementar disciplinadora do regime jurídico do ICMS (LC nº 87, de 16/9/1996), o Convênio nº 66/88 imperou no ordenamento pátrio como se lei fosse, não havendo nenhuma inversão na hierarquia das normas jurídicas. Em suma: não houve afronta ao princípio da legalidade, já que o ato infralegal vigeu com força de lei, estribado em expresso mandamento constitucional.

Releva ainda ser mencionado que a Lei Complementar nº 87/96 veio para satisfazer o mandamento constitucional do art. 155, XII, ratificando, em seu art. 12, § 2º, a exigibilidade do recolhimento do ICMS quando do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas do exterior. Como já explanado, inovação não há, pois o Convênio assim já disciplinava - provisoriamente, é bem verdade - calcado na autorização constitucional; apenas deu-se a positivação da matéria em caráter definitvo, advindo norma formalmente consentânea com o processo legislativo (CF, art. 59).

Por derradeiro, anoto que esta Corte tem reiteradamente se manifestado em consonância com a posição sufragada pelo Supremo, conforme acórdão que ora trago à colação:

"Tributário. Mandado de Segurança. Fazenda Estadual. Ilegitimidade. ICMS. Desembaraço aduaneiro. Fato gerador. Aspecto temporal. Decreto nº 37.820/93 do Estado de São Paulo.

"I - Não é necessária a integração à lide da Fazenda do Estado de São Paulo, uma vez que visa o presente mandamus atacar ato de autoridade federal consistente na exigência do recolhimento do ICMS por ocasião do desembaraço de mercadoria importada, com fundamento no Convênio nº 66/88 e na Instrução Normativa nº 54/81.

"II - O Col. STF decidiu que, à luz da nova sistemática constitucional, o fato gerador do ICMS nas operações concernentes a bens ou mercadorias importadas, ocorre com a entrada no território nacional, no momento do desembaraço aduaneiro.

"III - Diante do expresso teor do art. 155, § 2º, inciso IX, alínea ‘a’, da Lei Maior, não mais subsiste o entendimento que se adotou na vigência da Carta de 1967, com apoio no art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 406/68 e que se consolidou na Súmula nº 577 do STF.

"IV - O Decreto nº 37.820/93 do Estado de São Paulo ampliou o prazo para recolhimento do ICMS em até dez dias contados da data do registro da declaração de importação, tornando irregular no Estado a exigência imposta pela Instrução Normativa nº 54/81.

"V - Fazenda Estadual excluída da lide ex officio. Remessa Oficial improvida".

(TRF-3ª Região, 4ª T., Proc. REOMS nº 96.03.092701-5, Rel. Des. Federal Newton De Lucca, v.u., DJU 2/8/2002, p. 751)

No mesmo sentido: REOMS nº 2000.61. 04.005106-8, 6ª T., Rel. Des. Federal Mairan Maia (DJU, 23/8/2002, p. 1745); REOMS nº 95.03.073720-6, 6ª T., Rela. Desa. Federal Marli Ferreira (DJU, 17/4/2002, p. 818); REO nº 97.03.005866-3, 6ª T., Rela. Desa. Federal Salette Nascimento (DJU, 17/1/2001, p. 281); REO nº 97.03. 085578-4, Rel. Des. Federal Souza Pires (DJU, 31/3/1998, p. 364), dentre muitos outros.

Ante o exposto, dou provimento à apelação para afastar a ilegitimidade de parte da União Federal e, no mérito, julgo improcedente o pedido.