Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 1.053.742-1, da Comarca de Guarulhos, sendo agravante M. D. S. S. e agravada A. P. E. C. (U. G.).

Acordam, em Sétima Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Agravo de Instrumento tempestivo e bem instruído tirado de ação de preceito cominatório e de decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

A relatoria outorgou efeito suspensivo ativo ao recurso.

Há resposta.

A instituição particular de ensino agravada negou-se a matricular a agravante no segundo semestre do último ano letivo do curso de enfermagem, sob a alegação de que por ela não foram pagas mensalidades escolares do semestre anterior. No entendimento da agravada, trata-se a agravante de aluna inadimplente, a quem deve ser negada matrícula no semestre seguinte.

Segundo a agravada, estriba esse seu entendimento o disposto no art. 5º, da Lei nº 9.870, de 23 de novembro de 1999, verbis: "Os alunos já matriculados, salvo quando inadimplentes, terão direito à renovação das matrículas, observado o calendário escolar da instituição, regulamento escolar ou cláusula contratual".

Alega também a agravada em seu favor o disposto no art. 1.092, do Código Civil, segundo o qual nenhum dos contratantes pode, antes de cumprida a sua obrigação, exigir o implemento da do outro.

A questão sob julgamento, conquanto de natureza contratual, impõe dilucidamento que aceda à relevância do direito público subjetivo fundamental de ordem pública (educação), que deve prevalecer acima dos interesses patrimoniais e privados, sobretudo em decorrência do particular explorá-lo por mera delegação do Poder Público - contexto no qual a vedação indevida ao prosseguimento do curso como meio coercitivo para pagamento do débito, configura ato ilegal e praticado com abuso de direito.

É especioso afirmar que essa prática, em todos os casos, teria amparo no disposto no supramencionado art. 5º da Lei nº 9.870.

Ao referir-se aos "alunos inadimplentes" para privá-los do direito à renovação das matrículas, a lei, segundo a melhor interpretação, apenas alcança aqueles educandos cujo inadimplemento das mensalidades escolares se caracterize como absoluto, isto é, aquele aluno cuja obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo. A falta é irrecuperável, "o objetivo da prestação debitória é atingido, permanentemente, pela inviabilidade da execução voluntária" (cf. ARAKEN DE ASSIS, Resolução do contrato por inadimplemento, RT, 3ª ed., p. 92).

Aqui, entretanto, não se trata de "aluno inadimplente", mas, sim, de "aluno em mora" e cuja pretensão, ademais, é a de emendá-la. Ou seja, quer pagar, quer purgar a mora. Verificou-se, portanto, o inadimplemento relativo, e não o absoluto, a que se refere a mencionada lei, segundo a melhor interpretação.

De fato, existe inadimplemento relativo "se a obrigação não foi cumprida no termo, lugar e forma devidos, porém poderá sê-lo, com proveito para o credor, hipótese em que se terá a mora". Em outros termos, a viabilidade do cumprimento, porque útil ao credor a prestação tardia, completada de perdas e danos, constitui um pressuposto da mora; "perdido o interesse, ou desaparecida a possibilidade, quando a prestação se torna irrealizável, surge a figura do não cumprimento definitivo da obrigação, conclui-se em seguida. É o que se pode chamar de caráter transformista da mora. Consiste seu efeito principal na responsabilidade - assentada na culpa - de o obrigado pagar perdas e danos, na estatuição do art. 1.056, do Código Civil" (a. e ob. cit., p. 110).

Ademais, quando o caso for de contrato de execução continuada, a doutrina reconhece que a exceptio non adimpleti contractus (Código Civil, art. 1.092) fica excluída "se as duas prestações (...) tiverem exigibilidade diversa no tempo" (MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, Exceções Substanciais: Exceção de contrato não cumprido, F. Bastos, Rio, 1959, p. 281).

Aplicada ao caso, essa lição enseja a compreensão de que um dos contratantes (no caso, a escola) não poderia reagir com uma inadimplência total (negativa de prestar o serviço educacional de modo absoluto) ao inadimplemento parcial (falta de pagamento de algumas mensalidades) da prestação cabível ao outro contratante (isto é, o aluno).

Esse mesmo notável civilista pátrio acima mencionado releva a existência, no direito italiano, de dispositivo (art. 1.565 do Código Civil italiano) que veda a suspensão do contrato, salvo quando o inadimplemento acarrete uma particular gravidade; caso contrário, não pode o contratante suspender a execução "sem dar um adequado conhecimento ou notificação" (ob. cit., p. 282).

Em contrato como o de prestação de serviços educacionais vem bem a propósito essa invocação, se considerada a excepcionalidade da mora no conjunto dos integrantes do corpo discente de uma universidade do porte da impetrada.

É bem de ver, também, que, ao credor só haverá ensejo à rejeição de prestação quando, por causa da mora, ela se lhe tornar inútil (Código Civil, art. 956, parágrafo único). Aplicado ao caso concreto, esse dispositivo vedaria à escola demandar (se demandado houvesse) a resolução do contrato, ou como ocorreu, vedar-lhe-ia negar ao aluno a continuidade da percepção dos serviços educacionais, assim porque a mora no pagamento das mensalidades configuraria inadimplemento relativo, que não inutilizaria a prestação tardia pelo aluno.

Assim há de ser entendida a questão porque, como bem explica ARNALDO RIZZARDO, "ao credor a prestação tardia parece inútil, segundo os dizeres do art. 956, parágrafo único, do Código Civil, se o descumprimento momentâneo rompe o ajuste qualitativo da reciprocidade obrigacional, porque o bem prestado, ou prometido prestar, teve seu valor alterado, fazendo o negócio desvantajoso, ou porque a incerteza quanto ao adimplemento retardado quebra o interesse na manutenção do vínculo. Sendo inútil ou de escassa utilidade o cumprimento serôdio, em vista de tais motivos, admite-se a rejeição do credor, e o inadimplemento, de relativo, passa a absoluto. Enquanto mora, o descumprimento da obrigação não implica o florescimento do direito à resolução do contrato bilateral. Em apoio à conclusão acode MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, para quem se mostra evidente que a pura mora solvendi não extingue a obrigação, continuando o devedor adstrito a satisfazer a prestação respectiva. Nem o credor pode resolver o contrato que esteja na base da obrigação, enquanto o atraso do devedor não se equipare a não cumprimento definitivo". É o ponto de vista de CARVALHO SANTOS, pois a inutilidade se rege pelos "princípios regulares da impossibilidade absoluta" (ob. cit, p. 111).

Na verdade, não é efeito da mora, segundo a lei, provocar rescisão do contrato, pois é sabido que ao devedor assiste o direito de emendá-la, sendo de CLOVIS o entendimento de que o art. 959, do Código Civil, consagra um preceito de eqüidade, e ao devedor, portanto, assiste o direito de purgar a mora a qualquer tempo oportuno, sem que disso decorra dano a outra parte, ainda que já iniciada a ação de cobrança (Comentários, IV, obs. ao art. 959).

Verifica-se, portanto, que não encontra respaldo legal a abusiva recusa da agravada em manter a prestação dos serviços educacionais a que obrigada.

Não se alegue (porque paupérrima seria a tentativa de fazê-lo), para descaracterizá-lo como de prestação continuada, que o contrato de prestação de serviços educacionais deve ser renovado a cada semestre. A matrícula é que é renovada. O curso contratado é um e único. Apenas ocorre de ser dividido em semestres ou anos letivos, quiçá para efeitos pedagógicos, mas também (e certamente, no caso das escolas particulares) para facilitar o pagamento do alto custo das matrículas e das mensalidades.

É também crudelíssima a interpretação segundo a qual o aluno que reconhece a dívida não tem bom direito e deve ser expelido da escola. Ao contrário. Por reconhecê-la, quer solvê-la. Consta que o fez, ainda que em parte. Não pretende que a agravada lhe preste serviço gratuito. É o que basta, em sede liminar, para que lhe seja assegurada a matrícula, na forma da decisão concessiva de efeito suspensivo ativo ao recurso.

Com essas considerações, deram provimento ao recurso e confirmaram o efeito suspensivo.

Participaram do julgamento os Juízes Vicente Miranda e Nelson Ferreira.