Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 310.178.3/8, da Comarca de São Paulo, em que são impetrantes os Bacharéis M. R., F. A. C. P. e S. R., sendo paciente R. M.:

Acordam, em Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, conceder a ordem para cassar o decreto de prisão preventiva, expedindo-se contramandado de prisão.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de R. M., que estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz da 18ª Vara Cível desta Capital, onde tramita a falência da empresa M. L. D. S/A.

A impetração sustenta que o referido despacho está absolutamente desfundamentado e carente de justa causa.

A digna autoridade coatora fundamentou o decreto com base nos arts. 35 e 193, ambos da Lei de Falências, cabendo frisar que o art. 35 refere-se à prisão administrativa e o mencionado art. 193 diz respeito à prisão preventiva.

O Eminente Presidente da Seção de Direito Privado concedeu parcialmente liminar "apenas para a correção quanto à natureza da prisão, que é de ordem administrativa, embasada no art. 35 da Lei de Falências, com o prazo de trinta dias".

Prestadas as informações, a douta Procuradoria de Justiça opinou no sentido de concessão parcial da ordem no que se refere à prisão administrativa, para fixação de prazo para a prisão, e concessão do writ para cassar a prisão preventiva.

A Sexta Câmara de Direito Privado concedeu em parte a ordem para fixar o prazo de trinta dias, no tocante à prisão administrativa, remetendo os autos em seguida à Seção Criminal para exame do conhecimento e julgamento da matéria referente à prisão preventiva.

É certo existirem indícios de prática de crimes falimentares, sendo certo também que o paciente fugiu para o exterior, tudo indicando que pretende furtar-se à futura aplicação da lei penal.

Entretanto, o r. despacho atacado não merece subsistir.

Dispõe o art. 311 do Código de Processo Penal que a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal.

Acontece que o inquérito judicial nem foi iniciado.

Manda o bom senso que se aguarde pelo menos a instauração do inquérito judicial para se cogitar da decretação de prisão preventiva.

Como bem salientou o douto Procurador de Justiça oficiante, Dr. Hermann Herschander,

"caso se cumprisse o mandado de prisão preventiva na fase atual, inarredavelmente tal prazo se escoaria antes mesmo da oferta da denúncia, tendo em vista a complexa tramitação do feito falimentar e do inquérito judicial. Assim, ficaria impedida nova decretação da custódia cautelar, frustrando-se as finalidades desta" (fls. 357).

Cabe frisar que, tendo em vista as penas fixadas para os crimes falimentares, é possível, pelo menos em tese, caso venha a ser oferecida denúncia, a suspensão do processo, nos termos da Lei nº 9.099/95, ou até mesmo, em caso de condenação, a suspensão condicional da reprimenda.

Ademais, cabe frisar que o r. despacho ora atacado é falto de fundamentação.

Pelo exposto concedem a ordem para cassar o decreto de prisão preventiva, expedindo-se contramandado de prisão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Dante Busana, com declaração de voto em separado, e Celso Limongi.

1 - No processo falitário pode ser decretada a prisão preventiva do falido ou dos representantes da sociedade falida "quando requerida com fundamento em provas que demonstrem a prática do crime definido em lei", com fundamento nos arts. 14, VI, e 193 da Lei de Quebras, medida cautelar de caráter penal cujos requisitos "são os mesmos do direito comum" (TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Comentários à Lei de Falências, vol. 1º, p. 155, 2ª ed., Forense, 1955), ou a prisão administrativa prevista no art. 35 do mesmo diploma, "que funciona como medida compulsória, a fim de coagir o falido ao cumprimento de suas obrigações, assegurando, assim, também, o regular movimento do processo falimentar" (ob. e vol. cits., p. 256).

No caso em julgamento, o despacho que impôs a prisão, embora pecando por alguma prolixidade, é de motivação difusa e deixa dúvida sobre a natureza da medida decretada: prisão administrativa; prisão preventiva; prisão preventiva e administrativa. Em abono da última hipótese inclinam-se o parecer da Procuradoria de Justiça e v. acórdão da Colenda Sexta Câmara de Direito Privado desta Corte e depõe o despacho hostilizado, que consigna em sua parte conclusiva: "Com tais considerações, que hei por bastantes e suficientes, atento ao mais dos autos, com base no art. 193 da Lei de Falências e ainda com base no art. 35, também, desse Diploma, decreto a prisão preventiva do Sr. R. M., expedindo-se Mandado de Prisão" (destaques da transcrição).

Considerando que a legalidade da medida como prisão administrativa foi afirmada por aquela Câmara de Direito Privado no julgamento do Habeas Corpus nº 151.492-4/6, impetrado em favor do paciente, que apenas lhe fixou o prazo de duração, resta considerar a legalidade da medida cautelar penal.

2 - E a prisão preventiva não pode subsistir por falta de fundamentação apta a justificá-la.

Ao afirmar o requisito do fumus boni juris o despacho impugnado fala em "indícios do desvio de bens e favorecimento dos credores" e acena com indícios da prática dos crimes dos arts. 186, VI, 188, VIII e 189 (sic) da Lei de Falências, tudo em termos vagos, sem pormenorizar ou apontar fatos concretos, deslembrado seu prolator de que a Lei de Quebras reclama "provas que demonstrem a prática de crime definido em lei" (art. 14, VI) e a lei processual penal "prova da existência do crime" e não apenas indícios (prova levior), ou meras suspeitas.

E, no que concerne à necessidade da cautela (periculum in mora), pedra de toque do instituto, como sublinhado no excelente parecer do Dr. Hermann Herschander, "em momento algum fundamenta aquela decisão a necessidade de garantir, através da custódia cautelar, a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal, ou a futura aplicação da lei".

Não teve presente a ilustre autoridade coatora a advertência das antigas Câmaras Criminais Conjuntas desta Corte, reproduzida em julgado desta Câmara (JTJ-SP 205/334-336), "que o fato da Lei de Falências autorizar a prisão preventiva antes mesmo de instaurada a ação penal e findo o inquérito judicial ‘não exime o Magistrado do dever de fundamentar seu despacho, indicando as provas da existência do crime e os indícios suficientes da autoria, além de demonstrar, com dados objetivos e concretos, a conveniência ou a necessidade da providência extrema’. Maiores razões existem para rigorosa observância de tais exigências quando a prisão é imposta ao decretar-se a falência ou no curso do processo falimentar, antes de dar-se início ao procedimento penal, porque, a essa altura, inexistem condições sequer para o oferecimento da denúncia, representando a custódia séria e perigosa violência à liberdade do falido, antes mesmo de cuidar-se da apuração de sua responsabilidade criminal" (RT 378/78 - do corpo do acórdão).

A exigência da indicação dos "dados objetivos e concretos" que demonstrem a necessidade da medida é universal, como se extrai da lição de WINFRIED HASSEMER: "Esta conseqüência derivada da proibição de excesso alcança não só a suspeita do fato, mas também a formulação dos motivos da prisão: em todos eles devem ser mencionados especialmente os ‘fatos determinados’ a partir dos quais o juiz extrai conclusões" (Critica al Derecho Penal de Hoy, p. 113 da trad. cast., ed. Universidad Externato de Colombia, 1998).

3 - Por estes fundamentos, meu voto concede a ordem para relaxar a prisão preventiva do paciente, por falta de fundamentação do respectivo decreto, sem prejuízo de nova decretação, satisfeitos os requisitos legais, e da prisão administrativa, cuja legalidade já foi reconhecida por esta Corte. Expeça-se contramandado de prisão.