Colaboração do TJMS

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Juízes da Primeira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, quanto ao mérito, por igual votação, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto:

M. C. E. S/C Ltda., inconformada com a decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela formulado na ação declaratória que move em face do Município de Campo Grande, interpõe agravo de instrumento, sustentando, em síntese, que: há nos autos prova inequívoca de que os sócios que compõem a agravante exercem profissões regulamentadas, assumindo responsabilidade pessoal na forma das leis que lhes são aplicáveis, cujos serviços estão previstos nos itens 25 e 88 da lista anexa à Lei Complementar Federal nº 56/87, razão pela qual tem o direito de recolher o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN -, calculado na forma do § 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68: o fato de a sociedade não ser uniprofissional não lhe retira o direito de pagar o ISSQN na forma estabelecida no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68; preencheu os pressupostos específicos para a concessão da antecipação da tutela.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada parcialmente a decisão agravada, concedendo-se os efeitos da tutela antecipada na forma requerida.

Admitido o agravo, foi proferida decisão que antecipou os efeitos da tutela para suspender a exigência tributária (f. 189-190-TJ/MS).

Contra-razões do agravado argüindo preliminar de não-conhecimento, pela impossibilidade de concessão de tutela antecipatória contra a Fazenda Pública. No mérito, pugna pelo improvimento do recurso (f. 197-210-TJ/MS).

O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto (Relator):

Impossibilidade de se deferir antecipação de tutela contra a Fazenda Pública.

A preliminar deve ser rejeitada.

Apesar de tormentosa, a questão já recebeu a merecida solução, no sentido da inexistência de restrição à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, em homenagem ao princípio da isonomia.

O Des. J. E. Silva Frias, ao discorrer sobre o tema em artigo publicado na Revista dos Tribunais, pontificou:

"De mais a mais, se a lei quer tornar mais efetiva a prestação jurisdicional a quem demonstre ter direito, não tem sentido deferir a antecipação da tutela contra o particular para negá-lo contra o Poder Público, senão com vulneração ao princípio da isonomia constitucionalmente resguardado, especialmente porque não há qualquer proibição legal de provimento da espécie serem deferidos contra a Fazenda Pública.

"Por isto, data venia, não procede, diga-se uma vez mais, a conclusão de não ser cabível a antecipação da tutela contra o Poder Público: a lei não a proíbe e provimento da espécie não se mostra incompatível com os procedimentos ordinários intentados em face da Administração, que nem sempre age dentro da legalidade e, não raras vezes, resiste injustificadamente a pretensão legítima" (RT 728/70).

Anote-se, ainda, que em julgamento desta 1ª Turma Cível, no Agravo nº 64.288-8, cuja relatoria coube ao Desembargador Atapoã da Costa Feliz, restou ementado o seguinte:

"Antecipação dos efeitos da tutela - Ação contra a administração pública - Consagração do princípio da efetividade do processo - Inexistência de restrição.

"O art. 273 do CPC autoriza o juiz a antecipar o resultado, a efetivação, a execução ou a realização da tutela pretendida, sem qualquer exceção, sendo inaplicável inclusive o texto da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade é discutível" (DJMS, de 19/5/1999, p. 3).

Por isso, rejeito a preliminar.

No mérito, o recurso merece provimento.

A recorrente, alegando ser uma sociedade civil constituída por dois sócios, no que um deles é contador-economista e advogado e o outro técnico em contabilidade, tendo por objeto social a prestação de serviços de consultoria jurídica, fiscal e contábil, cujos profissionais prestam pessoalmente os serviços incluídos nos itens 25 e 88 da Lista de Serviços a que se refere a Lei Complementar nº 56, de 15/12/1987, que determina que o ISSQN deve ser cobrado com base de cálculo previamente definido nesse diploma legal, ou seja, com base em alíquotas fixas e na quantidade de profissionais a ela ligados, e não no faturamento econômico mensal, ajuizou ação declaratória para suspender a cobrança da exação.

A decisão guerreada, proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande, indeferiu a antecipação da tutela de mérito, destacando que, verbis:

"Autos nº 316/2001.10386-3 - Ação Declaratória

"(...) Conforme decisões reiteradas dos E. Tribunais Superiores e em especial pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 220.323-3 (Rel. Ministro Carlos Velloso), em seu advento a Constituição da República de 1988 recepcionou o Decreto-Lei nº 406/68 como Lei Complementar, este vige plenamente, portanto.

"Ocorre que o Decreto-Lei nº 406/68 refere-se a sociedade uniprofissional. Ou seja, no caso de sociedade apenas de advogados, ou no caso de sociedade apenas de contadores e contabilistas, ou de médicos..., o imposto deve ser pago por alíquota fixa calculada em relação a cada profissional advogado habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade.

"No caso presente, trata-se de sociedade composta por um profissional advogado e contador e por outro, contabilista. No que pertine a prestação de serviços de contadoria (item 25 da Lista de Serviços do Anexo do Decreto-Lei nº 406/68, o cálculo do imposto deveria seguir o parâmetro indicado no parágrafo anterior. Mas, quanto ao serviço de assessoria jurídica (item 88 da Lista), já não se aplicaria o benefício, porque apenas um dos sócios é advogado.

"A autora teria assim, de acordo com sua composição e objeto, natureza híbrida, do que decorre não haver prova inequívoca de seu alegado direito de recolher ISS por alíquota fixa. Antes, ao contrário, há prova de que, ao menos com relação a uma das atividades, o ISS deve ser imposto por alíquota variável, de acordo com o faturamento.

"Pela falta dessa prova inequívoca do direito e por concluir que não estão presentes os requisitos ensejadores da medida, com fundamento no art. 273 e inciso I do Código de Processo Civil, indefiro a tutela antecipada. Intime-se a Autora" (f. 179-180-TJ/MS).

A decisão deve ser reformada.

Cumpre, no âmbito estreito deste agravo, verificar a presença dos pressupostos indispensáveis para a concessão da tutela antecipada, deixando de apreciar os demais argumentos, ainda que relevantes, visto que não é apropriada sua discussão nesta via.

Deve-se ter em mente que o instituto da tutela antecipada, como medida de cunho satisfativo e que antecipa os próprios efeitos do provimento cognitivo colimado na ação de conhecimento, exige algo mais que os requisitos previstos para tutela estritamente cautelar.

Este é o entendimento pacífico da jurisprudência pátria, consoante se pode ver dos seguintes arestos:

"Antecipação de Tutela. Fundamentação. A decisão que antecipar a tutela haverá de mostrar que, além de presente um dos requisitos dos itens I e II do art. 273 do CPC, havia razões suficientes, baseadas em prova inequívoca, capazes de convencer da verossimilhança da alegação. O não atendimento a essa existência conduz a nulidade." (STJ - REsp nº 162700 - MT - RIP: 62947, Rel. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, j. 2/4/1998, DJU 3/8/1998, p. 235).

"Antecipação de Tutela - Cabimento - Correção Monetária - Crédito Extemporâneo. A antecipação da tutela só é possível ante a existência de prova inequívoca a comprovar a verossimilhança da alegação e a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A questão de aproveitamento e correção monetária de créditos extemporâneos ainda é controvertida no Superior Tribunal de Justiça. Agravo improvido. Por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental." (STJ - AgRg na MC nº 943 - MG - RIP: 621197, Rel. Garcia Vieira, Primeira Turma, j. 3/2/1998, DJU 23/3/1998, p. 13).

"Não se confundem medida cautelar e tutela antecipada. Na primeira bastam fumaça de bom direito e perigo de dano. Na segunda, exige-se que a tutela corresponda ao dispositivo da sentença; haja prova inequívoca, capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Tudo isso mediante cognição provisória, com audiência do demandado, que só pode ser dispensada em casos excepcionais." (Ac. Un. da 3ª Câm. do TJSC de 17/9/1996, no Ag nº 96.001.452-7, Rel. Des. Amaral e Silva; ADCOAS, de 30/4/1997, nº 8.153.739).

Com efeito, dispõe o art. 273 do Estatuto Processual Civil que a antecipação deve ocorrer desde que exista prova inequívoca e o juiz se convença da verossimilhança da alegação.

A propósito, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, com sua peculiar autoridade, leciona:

"Por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e a instrução da causa, a lei a condiciona a certas precauções de ordem probatória. Mais do que a simples aparência de direito (fumus boni iuris) reclamada para as medidas cautelares, exige a lei que a antecipação de tutela esteja sempre fundada em ‘prova inequívoca’.

"(...) Mas a lei não se contenta com a simples probabilidade, já que, na situação do art. 273 do CPC, reclama a verossimilhança a seu respeito, a qual somente se configurará quando a prova apontar para ‘uma probabilidade muito grande’ de que sejam verdadeiras as alegações do litigante (...)" (in RT 742/49).

No caso presente, como se verá, a natureza híbrida da sociedade não é motivo impediente da antecipação da tutela.

1 - Do Fumus Boni Iuris

A agravante objetiva que o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN - seja calculado conforme preceitua o § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406, de 31/12/1968, por meio de alíquotas fixas, de acordo com o número de profissionais que integram seu quadro societário, eximindo-se do recolhimento da exação com base no preço dos serviços prestados.

Muito embora a base de cálculo do ISS seja o preço do serviço, essa regra geral sofre exceção quando se trata de serviço prestado sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte ou por sociedade de profissionais habilitados, quando será tributado por meio de alíquotas fixas.

O Código Tributário do Município de Campo Grande, instituído pela Lei nº 1.466/73, com a redação dada pelas Leis nºs 2.459/87 e 2.483/88, ao regulamentar o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN -, estabeleceu no art. 180, caput e § 3º, que a base de cálculo do referido tributo seria calculada por alíquota fixa, sem considerar as importâncias pagas a título de remuneração do respectivo trabalho quando se tratar de serviços prestados por sociedades cujos profissionais habilitados, sócios, empregados ou não, prestam serviço em nome da sociedade, mas assumem responsabilidade pessoal.

Posteriormente, em 1989, foi editada a Lei Municipal nº 2.684, que revogou o referido § 3º, excluindo o benefício concedido às sociedades profissionais, para que a base de cálculo do ISSQN incidisse sobre a renda bruta mensal da sociedade.

Assim, a verossimilhança dos fatos alegados pela agravante traduz-se na indevida cobrança, pelo agravado, do imposto sobre serviços de qualquer natureza, elegendo base de cálculo diverso do que determina a legislação pertinente, mesmo sendo aquela constituída por profissionais com atividades distintas.

É que o Município de Campo Grande vem majorando tributo sem a existência de prévia disposição legal, uma vez que a Constituição Federal de 1988 delega à lei complementar a competência exclusiva para definir tributos, suas espécies, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, a teor do art. 146, III, letra ‘a’, da Carta Magna. Como até o momento não foi editada a legislação específica, vê-se que o Decreto-Lei nº 406, de 31/12/1968, continua em pleno vigor, haja vista que foi recepcionado pelo ordenamento constitucional positivo.

De conformidade com a disposição contida no art. 9º, § 1º e § 3º, do referido Decreto-Lei, estando a atividade desenvolvida pelos profissionais que integram o quadro social da recorrente enquadrada nos itens 25 e 88 da lista de serviços constante da Lei Complementar nº 56, de 15/12/1987, sujeita-se ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, tendo como base de cálculo o número de profissionais a ela vinculados, sócios, empregados ou não, mediante a aplicação de alíquota fixa, em função da natureza do serviço.

2 - Do Periculum In Mora

No caso, o fundado receio da ocorrência de danos irreparáveis à agravante encontra justificação no fato de que vem sendo constrangida ao pagamento de elevado tributo, mediante a invocação de norma municipal (Lei nº 2.684/89) de duvidosa constitucionalidade (AC nº 2001.005368-6 - Campo Grande, Rel. Des. Atapoã da Costa Feliz, 1ª T. Cível, j. 30/10/2001 - f. 184- 185-TJ/MS) e que não se coaduna com o sistema tributário vigente, impondo gastos desnecessários ao caixa da sociedade.

Por outro lado, somente poderia a agravante reaver a importância paga a mais, mediante a repetição de indébito e submissão ao precatório.

3 - Do Perigo de Irreversibilidade da Medida

O § 2º do art. 273 do Estatuto Processual enuncia que: "Não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado".

Em outras palavras, não se deferirá a tutela antecipada quando tal medida não possa ser restituída ao statu quo ante, ou seja, quando se verificar que a medida será irreversível.

No caso de suspensão do pagamento de tributo, é inegável que a situação é reversível, exatamente pelo fato de que, reconhecido o direito do Município agravado, poderá reiniciar de imediato a cobrança do imposto que deixou de ser captado.

De qualquer modo, conclui-se que a medida, no caso de antecipação de tutela para suspensão de exigência de tributo, é reversível, pois que o contribuinte está vinculado juridicamente com a Administração Pública, o que permite a esta buscar a restituição ao statu quo ante, por seus próprios meios ou por intermédio do Poder Judiciário.

Assim, restando demonstrada a presença dos requisitos ensejadores da antecipação da tutela, dou provimento ao recurso para, confirmando a decisão de f. 189-190-TJ/MS, deferir a antecipação dos efeitos da tutela a fim de suspender a exigência tributária, assegurando à recorrente o direito de recolher o ISSQN mediante aplicação de alíquota fixa, incidente sobre o número de profissionais que integram seu quadro social, sócios ou empregados, de acordo com a disposição contida no art. 9º, § 1º e § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Determino, ainda, que o Município agravado abstenha-se de notificar, autuar e exigir da agravante o pagamento do ISSQN com base no seu faturamento mensal até que haja o pronunciamento definitivo de mérito da ação declaratória.

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

A turma, por unanimidade, rejeitou a preliminar e, quanto ao mérito, por igual votação, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Hildebrando Coelho Neto, Juiz de Direito Romero Osme Dias Lopes e Desembargador Ildeu de Souza Campos.