Vistos os autos acima epigrafados,

Acordam os Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer dos recursos, não conhecer dos documentos de f. 215-217 e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso da reclamante, nos termos do voto do Juiz Ricardo Geraldo Monteiro Zandona (Relator); ainda no mérito, por maioria, dar provimento parcial ao recurso da reclamada, nos termos do voto do Juiz Relator, vencidos em parte os Juízes Ademar de Souza Freitas e Nicanor de Araújo Lima, que lhe davam provimento mais amplo. Por motivo justificado, esteve ausente o Juiz André Luís Moraes de Oliveira (Presidente).

Trata-se de Recursos Ordinários interpostos pelas partes em face da r. sentença de fls. 190/199, integrada pelos Embargos de Declaração de fls. 208/209 que alterou o valor da condenação, oriunda da Vara do Trabalho de Três Lagoas-MS, prolatada pela MMª. Juíza Patrícia Braga Medeiros, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na ação trabalhista, condenando a reclamada ao pagamento das horas extras e à disposição e multa do art. 477 da CLT.

Pugna a reclamada às fls. 210/214 pela reforma da sentença originária quanto às horas extras e à disposição e multa do art. 477 da CLT.

Depósito recursal e custas processuais às fls. 218 e 219, respectivamente.

Contra-razões às fls. 221/230.

A reclamante, às fls. 231/246, recorre adesivamente pleiteando pela reforma no que se refere às seguintes verbas:

a) nulidade das CCTs;

b) horas in itinere e reflexos;

c) diferenças dos reflexos das horas extras;

d) nulidade do aviso prévio;

e) diferenças de adicional de insalubridade e reflexos;

f) honorários advocatícios.

Contra-razões às fls. 250/254.

Apresenta a reclamante incidente de falsidade em relação ao documento de fls. 217. Manifestação da reclamada às fls. 256/259, apresentando os documentos de fls. 260/261.

Parecer da D. PRT às fls. 265, da lavra do Procurador Keilor Heverton Mignoni, pelo regular prosseguimento do feito.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso da reclamada. Não conheço dos documentos de fls. 215/217 por não estarem em conformidade com o Enunciado nº 8 do TST.

Embora o depósito recursal tenha sido efetuado sem o código 418, que se refere a depósitos de FGTS oriundos de determinação judicial e é o apropriado para o depósito recursal, o recurso deve ser conhecido, pois, sendo o processo do trabalho regido pelo princípio da informalidade, o vício de forma do ato não lhe retira a validade, uma vez alcançada sua finalidade essencial.

Conheço do recurso adesivo da reclamante.

A reclamante apresenta incidente de falsidade em relação ao documento de fls. 217, acostado com o recurso da reclamada.

Considerando o não conhecimento do documento, resta prejudicada a análise do incidente.

3.1. Recurso da Reclamada e da Reclamante

3.1.1. Nulidade do Aviso Prévio - Projeção - Pagamento de Forma Indenizada - Multa do art. 477 da CLT

A pretensão foi deferida na origem sob o fundamento de que "se houve dispensa do trabalho, faculdade da empregadora, desnecessária seria a anotação dos cartões, ..." (fls. 194).

Pretende a reclamada a reforma do julgado para expungir da condenação a multa que lhe foi imposta por descumprimento do prazo de pagamento das verbas rescisórias.

Sustenta que não houve dispensa do cumprimento do aviso prévio, tanto que a obreira "batia cartão de ponto quando da sua chegada na empresa para, posteriormente, ser dispensada a cada dia da prestação de serviço a que era contratualmente obrigada. Este fato sucedeu durante o período do pré-aviso sem que se configure a dispensa antecipada de seu cumprimento porquanto permanecia à disposição da empresa reclamada." (fls. 212).

A reclamante pugna pelo pagamento indenizado do aviso prévio.

A CLT admite dois tipos de aviso prévio: o trabalhado e o indenizado.

O aviso prévio dito trabalhado, como não poderia deixar de ser, se faz com prestação de serviços. Também admite subespécie:

- com prestação de serviços durante os trinta dias, com redução diária de duas horas;

- supressão de qualquer atividade nos últimos sete dias.

O instituto jurídico serve como instrumento para mitigar os efeitos do rompimento abrupto do pacto laboral, garantindo-lhe um sustento emergencial para fazer frente à perda da fonte de subsistência. Por isso que no tipo a ser cumprido com prestação de serviços o legislador autorizou a redução da jornada visando a que o trabalhador disponha de tempo para obter nova colocação.

O aviso prévio indenizado corresponde à integral liberação da atividade do obreiro em favor do tomador de serviços.

A literatura trabalhista registra um terceiro tipo: "o aviso prévio cumprido em casa".

A prática foi repelida pela jurisprudência. É o que dá notícia a Orientação Jurisprudencial nº 14 da SDI/TST.

A criatividade humana é infinita.

Para contrapor-se ao pedido de nulidade do aviso prévio formulado pela reclamante na inicial, a reclamada contestou, alegando que a reclamante optou pelo afastamento nos últimos sete dias do período e "não foi dispensada de seu cumprimento, mas sim e a cada dia, das suas obrigações funcionais, porquanto estava à disposição da empresa para, a qualquer momento, se necessário fosse, realizar as obrigações de trabalho que lhe competiam até o término do aviso prévio, tendo inclusive recebido integralmente os salários do período" (fls. 62).

Os fatos exigem uma reconsideração do entendimento anteriormente defendido, acompanhando o posicionamento majoritário desta Corte entendendo ser lícita a prática empresarial e porque, não se justificando a nulidade do aviso prévio, não haveria atraso no pagamento das rescisórias.

Justifica-se a reformulação de entendimento pessoal.

A reclamante foi pré-avisada no dia 5/7/2001 (fls. 63), tendo registrado a opção pela redução em 7 dias.

As rescisórias foram pagas no dia 6 de agosto de 2001 (fls. 84 e v).

A reclamada, amparada no poder diretivo, entende possível conceder o aviso prévio e exigir que o trabalhador compareça diariamente para assinalar o cartão de ponto, dispensando qualquer atividade.

Para melhor compreensão dos fatos, é importante conferir o horário de trabalho cumprido pela reclamante no período do aviso prévio. Segue a transcrição das assinalações do cartão de ponto (fls. 125 e 126):

O contrato de trabalho é caracterizado pelo seu caráter sinalagmático.

O empregado deve prestar serviço e tem o direito à devida contraprestação salarial.

O empregador recebe a prestação de serviços e retribui com o devido salário.

A dação de serviço é imperativa e somente pode ser suspensa ou interrompida nos casos previstos em lei. Impor ao trabalhador um estado de hibernação não é compatível com as regras de proteção e com a dignidade ostentada pelo valor trabalho (é esta dignidade que afasta o caráter "benéfico" da ausência de prestação de serviços após a marcação do ponto diário).

A modificação das condições de contrato de trabalho sem qualquer justificativa revela o mau uso do direito [há contra-senso na expressão "abuso do direito"] e encontra fonte de resistência nos arts. 9º e 468 da CLT. É pacífico que o período do aviso prévio integra o contrato e o tempo de serviço para todos os fins.

Afirma a boa doutrina que o "abuso do direito consiste em exercício irregular de uma prerrogativa legal". A prática adotada pela reclamada revela o mau uso do poder diretivo.

Trata-se de prática que impede a prestação de serviços: o trabalhador não trabalha. Fica exposto aos caprichos do empregador e submetido ora à ironia ora à piedade daqueles com quem dividira horas de trabalho e produção.

Logo, o rótulo apenas mascara a dispensa do cumprimento do aviso prévio.

O aviso prévio atingiu sua finalidade de evitar os efeitos prejudiciais da ruptura brusca do contrato de trabalho. Não há falar em pagamento indenizado.

Deve ser confirmada a sentença de origem que desmascarou a fraude e condenou a reclamada ao pagamento da multa por descumprimento do prazo de pagamento das verbas rescisórias.

Nego provimento.

3.2. Recurso da Reclamada

3.2.1. Horas à Disposição

A decisão de origem deferiu os minutos de espera do ônibus, porque ausentes provas da existência de transporte público no horário de saída.

Insurge-se a reclamada, alegando que "independentemente de existir ou não linha regular, encerram entendimento das classes patronal e obreira de que é indevido o pagamento de horas de transporte quando este é prestado pela empresa de forma gratuita, revelando-se em condições mais benéficas ao trabalhador, que assim não desembolsa valores para o transporte de ida e vinda ao trabalho" (fls. 213).

O entendimento estampado no Enunciado nº 90 do TST não poderá ser ampliado para abranger também o "tempo de espera" pelo transporte fornecido pelo empregador, já que em tal período não havia prestação de serviços ou a espera de ordens, não sendo aplicável, portanto, o disposto no art. 4º da CLT.

Dou provimento ao recurso para indeferir os minutos diários em que a autora aguardava para embarcar no ônibus.

3.2.2. Horas Extras

O juiz a quo deferiu horas extras com base na confissão da reclamada quanto à existência dos cartões de ponto denominados PF.

A reclamada se insurge alegando que "tem-se que a decisão foi ultra petita, porquanto não considerado sequer seu depoimento prestado nos autos ... a sentença deve ser reformada, porquanto está comprovado que os lançamentos de horas e desoras são aqueles que se encontram no cartão oficial, assim confessado pela reclamante" (fls. 214).

Na inicial, a reclamante informa que "a empresa não permitia que a Reclamante marcasse o cartão de ponto. Era obrigada a retirá-lo da chapeira e entregar ao apontador. O cartão de ponto denominado ‘PF’ era marcado por esse apontador" (fls. 4).

A reclamada não compareceu à audiência de instrução e sofreu cominação a título de confissão ficta.

A presente relação processual possui uma peculiaridade que autoriza o afastamento da cominação antedita.

A assentada de fl. 55 revela o fracionamento da audiência. Para comparecimento à audiência em prosseguimento, a autoridade judicial estabeleceu a cominação prevista no art. 844/CLT. Não há cominação expressa a título de confissão.

Com a devida vênia, não se pode aplicar incondicionalmente à audiência dita em prosseguimento as cominações do art. 844/CLT:

- a uma, porque o arquivamento não mais se justifica (E. 9/TST);

- a duas, porque aperfeiçoada a relação com a estabilização do contraditório e da demanda, a reclamada não pode ser revel.

Daí que a confissão ficta, nos termos do E. 74/TST, somente é admissível mediante cominação expressa. Reitera-se: na assentada de fl. 55 não houve cominação a tal título.

Ainda que assim não se entenda, a confissão ficta quanto ao elastecimento da jornada em face da existência de duplo cartão não pode ser confirmada.

Em seu depoimento pessoal, a reclamante se refere ao cartão de ponto:

"... que chegando na reclamada dirigia-se ao vestiário, e tomava café da manhã e ia bater o cartão de ponto, às 5h45; ... que geralmente deixava a empresa por volta das 17h, sempre passando na chapeira para pegar o seu cartão de ponto e entregar ao apontador, que batia o horário de saída; que pegava o cartão com o apontador, retornando para a chapeira; que tal procedimento era efetuado no horário de entrada e saída da empresa; ..." (fls. 190).

Afastada a confissão alegada pela reclamada, uma vez que o depoimento da autora apenas se refere ao cartão oficial.

Reforma-se a decisão originária que, amparada na confissão ficta, presumiu verdadeiras as alegações da autora quanto à existência de um segundo cartão de ponto e deferiu as horas extras.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação as diferenças de horas extras por um suposto cartão "PF" e as horas aos sábados após o almoço e de eventuais feriados.

3.3. Recurso da Reclamante

3.3.1. Nulidade das CCT’s - Horas Extras

Os acordos coletivos foram considerados válidos pela sentença de origem quanto à compensação mensal da jornada, porque respeitou os arts. 7º, XIII, da CF e 59, §§, da CLT.

Alega a reclamante que o acordo de compensação é nulo, pois não atende ao disposto na norma insculpida no art. 7º, inciso XIII, da CF.

Os acordos de compensação de jornada juntados às fls. 153/164 devem ser considerados válidos, pois estão em conformidade com o disposto no inciso XIII, do art. 7º, da Carta Magna, já que houve respeito à negociação coletiva realizada entre o sindicato obreiro e a empresa reclamada. O fato do sindicato da reclamada não ter participado da negociação não gera nulidade, uma vez que firmado pelo sindicato representativo da empregada, afastando a possibilidade de manipulação por parte da empresa.

Não tendo a reclamante provado qualquer vício que comprometesse tal documento, nego provimento ao apelo.

Entretanto, os instrumentos de fls. 153/158 e 159/164 têm seu período de abrangência de 1º/11/1999 a 31/10/2000 e 1º/11/2000 a 31/10/2001.

O tempo de serviço da reclamante é de 1º/6/1999 a 3/8/2001.

Os instrumentos não se aplicam ao período de 1º/6/1999 a 31/10/1999.

Neste período, não há falar em compensação, devendo ser deferida à reclamante, nos termos do E. 85/TST, o adicional de horas extras à base de 50%. Tudo em conformidade com a apuração a ser efetuada nos cartões de ponto do período. Diferença reflexa apenas em FGTS/40%, não se reconhecendo qualquer habitualidade para fins de integração nas demais verbas.

3.3.2. Horas In Itinere e Reflexos

As horas in itinere foram indeferidas na origem ao argumento de que a própria reclamante reconhece a existência de linha regular de transporte público "na ida para o serviço".

Quanto ao final, "apesar de não comprovada a existência de transporte público e regular no trajeto trabalho-residência, em horário compatível com os habituais horários de saída do serviço da obreira, dispõem as cláusulas 10ª e 13ª dos ACTs juntados pela reclamada, que o tempo despendido no percurso não será computado na jornada de trabalho".

Insurge-se a reclamante, alegando que não havia transporte público regular disponível para que os trabalhadores chegassem às dependências da reclamada em horário compatível com a jornada laborada, sendo o único meio utilizado como condução aquela fornecida pela recorrida. Aduz que não houve reconhecimento da autora de transporte público regular.

Nos acordos coletivos de fls. 153/164, as cláusulas 10 (vigência de 1999/2000) e 13 (vigência de 2000/2001) prevêem:

"Horas de percurso: O tempo despendido no transporte de ida e vinda ao serviço não será computado como jornada de trabalho quando a empresa proporcioná-lo gratuitamente ao entendimento que se trata de condição mais benéfica ao empregado, não gerando, por conseqüência, direitos a título de salário utilidade."

Assim, por um primeiro argumento não se pode acolher a tese obreira, visto que a partir de 1º/11/1999 há previsão expressa nos acordos coletivos quanto à não computação das horas in itinere. Além disso, das provas produzidas, infere-se que há empresa de viação que faz o trajeto Três Lagoas/ F. e F./Três Lagoas, conforme tabela de preços de passagens fornecida pelo Dersul (fls. 127).

Segundo, os cartões de ponto, cuja eficácia probante não restou infirmada, revelam que o horário de saída da reclamante era por volta das 15h30/16h, com variações.

Não é presumível em tal horário a incompatibilidade de horário de transporte público.

Assim, mesmo que os ACT não projetem efeitos impeditivos no período compreendido entre 1º/6/1999 e 31/10/1999, o entendimento firmado na Orientação Jurisprudencial nº 50 da SDI.I/TST não pode ser aplicado ao caso em análise.

Pretensão recursal não acolhida.

3.3.3. Diferenças dos Reflexos das Horas Extras Pagas

A reclamante não conseguiu demonstrar que as diferenças não tinham sido pagas corretamente.

Não declinou quais os meses em que houve diferenças de pagamento ou qual seria o valor devido no seu entendimento.

Os recibos de pagamento de fls. 98/112 demonstram o pagamento do labor extraordinário e reflexos em DSR’s, não conseguindo a reclamante desconstituí-los, ônus que lhe competia.

Desse modo, não tendo a recorrente desincumbido-se do ônus de demonstrar a existência de possíveis diferenças a seu favor, não há como se reconhecer o seu direito ao pagamento de diferenças.

Nada a reparar.

3.3.4. Diferenças de Adicional de Insalubridade e Reflexos

Insurge-se a reclamante contra o indeferimento de diferenças referentes ao adicional de insalubridade.

Alega que o art. 192 da CLT foi derrogado pelo inciso XXIII, do art. 7º, da Constituição Federal, pelo que o adicional não pode ser calculado com base no salário mínimo.

A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo legal, entendimento pacificado pela jurisprudência - Enunciado nº 228 do TST e pela Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI.

Nego provimento.

3.3.5. Descontos Indevidos - Refeição e Contribuição Confederativa

A decisão a quo não acolheu o pedido de devolução dos descontos a título de Refeição e Contribuição Confederativa, considerando as CCT’s e autorização expressa da reclamante.

A recorrente se insurge quanto ao indeferimento, porque tais descontos devem ser autorizados sem vício de consentimento.

O documento de fls. 129 comprova que a reclamante concordou expressamente com os descontos realizados em seu salário, tendo assinado, também, todos os relatórios de descontos e vales de fls. 130/152, não havendo, pois, ofensa ao disposto no art. 462 da CLT.

Não há nos autos nenhuma prova de coação sofrida pela reclamante capaz de caracterizar o alegado vício de consentimento.

Os acordos negociais coletivos (fls. 153/164) autorizam o desconto a título de contribuição confederativa e prevêem penalidade ao empregador que não efetuar o recolhimento (fls. 157, cláusula 24; fls. 163, cláusulas 27 e 28).

Trata-se de devolução do desconto efetuado a título de contribuição confederativa, o qual foi repassado ao sindicato da categoria, por previsão da norma coletiva e, portanto, com amparo no art. 462 da CLT.

Em tempos de flexibilização, somente o estímulo à atividade sindical pode equilibrar a força do trabalho à força do capital. A independência econômica da atividade sindical deve ser estimulada; por isso, admite-se a presunção de que o valor descontado reverte-se em favor da própria categoria, e, conseqüentemente, de todos os trabalhadores que a integram, mesmo não associados.

Em face do período de abrangência dos ACT (tal como referido no item 3.3.1), os descontos a título de contribuição confederativa nos meses de junho de 1999 a outubro de 1999 não encontram apoio em norma de origem autônoma.

Devem ser devolvidos os valores à reclamante.

Parcial provimento.

3.3.6. Honorários Advocatícios

Na Justiça do Trabalho os honorários advocatícios somente serão devidos se preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70. Há entendimento já sedimentado pelo Colendo TST - Enunciados nºs 219 e 319.

Não estando a autora assistida por entidade sindical, improsperável o apelo.

Pelos motivos expostos, conheço dos recursos.

Não conheço dos documentos de fls. 215/217.

Prejudicado o incidente de falsidade.

No mérito:

I) recurso da reclamada: parcial provimento para excluir da condenação:

a) as horas à disposição/tempo de espera;

b) as horas extras "cartão PF e sábados após o almoço";

II) recurso da reclamante para incluir na condenação:

a) adicional de horas extras pela frustração do regime de compensação no período não abrangente pelos ACT (1º/6 a 31/10/1999);

b) devolução de contribuições confederativas descontadas nos meses de junho a outubro de 1999.

Mantidos inalterados os valores da condenação e das custas.