Vistos e relatados os autos,

Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto da Excelentíssima Senhora Relatora, constantes dos autos, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas, como de lei.

A Excelentíssima Senhora Relatora Marli Ferreira. Senhora Presidente.

Cuida-se de Embargos à Execução opostos por O. W. L. T. A/S e CO, representada por A. M. G. Ltda., em razão da cobrança de imposto de importação, incidente sobre mercadoria faltante apurada no desembarque. Na inicial, alegou a embargante, preliminarmente, ilegitimidade de parte para responder pela execução, por tratar-se de agente marítimo, o que a exime da qualidade de responsável tributário; que a mercadoria foi importada com isenção de tributos; nulidade do Termo de Responsabilidade, vez que fora coagido a assinar; e finalmente a nulidade do procedimento administrativo de perícia, realizada à revelia do sujeito passivo. No mérito, alega a embargante que a falta apontada é inferior a 5% (cinco por cento) da quantidade manifestada, portanto decorrente de quebra natural, isentando-a de responsabilidade quanto ao recolhimento do tributo.

O juiz monocrático julgou improcedentes os Embargos, ao fundamento de que a agência, como representante da transportadora da mercadoria, assume a qualidade de responsável solidária pelo imposto de importação devido, decorrente do Termo de Responsabilidade que teria firmado. E que não restou comprovado que o percentual da falta de mercadoria seria inferior a 0,5% (sic). Em conseqüência, condenou-as nas custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor executado.

Inconformadas, recorrem as embargantes pugnando a reversão do julgado.

Com interposição de contra-razões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

Dispensada a revisão a teor do art. 34, do Regimento Interno deste Tribunal.

A Excelentíssima Senhora Relatora Marli Ferreira. Senhora Presidente.

Trata-se de ação de Embargos à Execução cuja controvérsia se estabelece no tema da responsabilidade tributária do agente marítimo quando da falta de mercadorias encontradas por ocasião do desembaraço aduaneiro em percentual inferior a 5% (cinco por cento) do total importado.

A representante A. M. G. Ltda., na qualidade de agente marítimo, atendeu em 7/9/1987 o navio ..., que transportou carga a granel para o porto de Santos.

Resta investigar se há responsabilidade do agente marítimo pelas obrigações decorrentes do imposto de importação, isto é, se houve qualquer ato que a subsuma no universo jurídico, na hipótese de incidência do fato imponível tributário.

Efetivamente, não houve por parte do agente marítimo qualquer ato omissivo ou comissivo durante o transporte da mercadoria que pudesse colocá-lo como responsável pelo pagamento do tributo. Ao agente marítimo cabe tão- somente a tomada de providências administrativas para a estadia do navio no porto de escala, atuando tão- somente como um mandatário da empresa transportadora junto à repartição aduaneira. A fim de se evitar a demora no desembaraço do veículo transportador, que por mais das vezes implica em despesas vultosas, é praxe a transportadora, ou por intermédio de seu agente marítimo, assinar um "Termo de Responsabilidade" responsabilizando-se por quaisquer multas ou tributos que eventualmente possam advir da existência de irregularidades. Todavia não há como equipará-lo ao transportador para fins de recolhimento do tributo e multa.

Esse entendimento foi pacificado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, que editou a Súmula nº 192, verbis:

"O agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do Decreto-Lei nº 37, de 1966".

Discorrendo a respeito da responsabilidade tributária do transportador de mercadoria estrangeira e do seu agente, o Prof. Aurélio Pitanga Seixas Filho, em trabalho minucioso assim expõe:

"O compromisso assumido pelo agente marítimo no termo de responsabilidade não elide a responsabilidade principal da empresa transportadora, que pode, e deve, sempre, participar da relação jurídica tributária decorrente da conferência final do manifesto.

"Conforme já tive a oportunidade de afirmar:

‘Naturalmente, sendo paritária a responsabilidade pelo pagamento do tributo, não há justificativa para a autoridade fiscal não incluir todos os codevedores no procedimento administrativo de determinação e liquidação do tributo, e, também, de inscrevê-los, todos, no Livro de Dívida Ativa’ (In: Princípios Fundamentais do Direito Administrativo Tributário - A Função Fiscal, Rio, Forense, 1995, p. 38).

"A função própria da agência de navegação é, em princípio, de mera mandatária, não tendo sido especificada no texto original do parágrafo 3º, do art. 39, do Decreto-Lei nº 37/66, a sua responsabilidade solidária, como estava expresso no art. 408 da Nova Consolidação de 1894.

"É bem verdade que no texto do termo de responsabilidade a ser assinado pelo agente da empresa transportadora para liberação do veículo, especialmente do transporte de nacionalidade estrangeira, deverá constar a responsabilidade solidária da mandatária, o que justificaria a sua inclusão no pólo passivo da relação tributária, até mesmo individualmente.

"Pelo teor da Súmula nº 192 do Tribunal Federal de Recursos e das decisões posteriores à sua transformação no Superior Tribunal de Justiça, acredito que não foram juntadas nos processos judiciais as cópias dos termos de responsabilidade que comprovariam a responsabilidade solidária dos agentes marítimos, nem que a fundamentação jurídica teve em consideração o texto do compromisso assumido pelas agências de navegação.

"Porém, a partir de 1º de setembro de 1988 a responsabilidade solidária do agente marítimo voltou a ser induvidosa com a promulgação do Decreto-Lei nº 2.472, que alterou a redação de diversos artigos do Decreto-Lei nº 37/66.

"Assim é que a alínea ‘g’ do parágrafo único do art. 32 fixou a responsabilidade solidária do representante, no país, do transportador estrangeiro, enquanto a nova redação do parágrafo 3º do art. 39 do Decreto-Lei nº 37/66 ficou a seguinte:

‘§ 3º - O veículo poderá ser liberado antes da conferência final do manifesto, mediante termo de responsabilidade firmado pelo representante do transportador, no país, quanto aos tributos, multas e demais obrigações que venham a ser apuradas.’

"De qualquer forma, em todos os tempos, a legislação aduaneira sempre foi clara no sentido de que o veículo é a garantia fundamental no tocante ao pagamento dos débitos tributários, somente podendo ser liberado com um termo de responsabilidade.

"Nestas condições, se a garantia fiduciária não é bastante, cabe às autoridades aduaneiras somente usarem o seu poder liberatório contra o oferecimento de garantias bancárias ou hipotecárias, restando, em última hipótese, a desqualificação do agente marítimo como representante da empresa transportadora perante a repartição alfandegária, como já autorizava o parágrafo 2º do art. 408 da Nova Consolidação de 1894" (in Revista Dialética de Direito Tributário nº 7).

Nesse mesmo sentido, é a remansosa jurisprudência de nossos Tribunais, da qual destaco os seguintes julgados:

"Tributário. Execução fiscal. Embargos. Transporte marítimo. Mercadoria transportada a granel. Responsabilidade do transportador e não do agente de navegação.

"O agente marítimo não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador."

(REsp nº 148683/SP - STJ - Rel. Min. Helio Mosimann - DJ de 14/12/1998 - p. 206)

"Tributário. Execução fiscal. Processual civil. Imposto de importação. Disciplina da Súmula nº 192, do extinto Tribunal Federal de Recursos.

"Impossibilidade de se cometer ao agente marítimo, a responsabilidade pelo pagamento do imposto de importação, quando atua este como simples representante de empresa proprietária de navio transportador de mercadoria em falta.

"Consonância, da hipótese em exame, com o enunciado da Súmula nº 192, do extinto Tribunal Federal de Recursos.

"Remessa oficial improvida."

(REO nº 89.03.07052-6 - TRF da 3ª Região - Rela. Juíza Annamaria Pimentel - DJU de 11/6/1997 - p. 42695)

"Tributário. Imposto de importação. Termo de responsabilidade.

"O responsável tributário só se obriga em virtude de disposição expressa de lei. Aplicação da Súmula nº 192 do TFR."

(AC nº 97.04.17941-3 - TRF da 4ª Região - Rel. Juiz Gilson Dipp - DJU de 3/12/1997 - p. 104964)

Como já referido, discute-se nos autos o alcance da indenização prevista no art. 60, parágrafo único do Decreto-Lei nº 37/66, na hipótese em que a quebra de mercadoria transportada a granel for inferior a 5%, assim redigido:

"Art. 60 - Considerar-se-á, para efeitos fiscais:

"I - dano ou avaria - qualquer prejuízo que sofrer a mercadoria ou seu envoltório;

"II - extravio - toda e qualquer falta de mercadoria.

"Parágrafo único - O dano ou avaria e o extravio serão apurados em processo, na forma e condições que prescrever o regulamento, cabendo ao responsável, assim reconhecido pela autoridade aduaneira, indenizar a Fazenda Nacional do valor dos tributos que, em conseqüência, deixarem de ser recolhidos."

Trata-se de importação de "ácido ortofosfórico" a granel, ou seja, em grande quantidade, cuja natureza é suscetível à perda, decorrente das circunstâncias advindas quando do transporte marítimo.

Assim, essas perdas são consideradas naturais e, portanto, inevitáveis, razão por que, não superando o percentual de 5% (cinco por cento) do total transportado, não se atribui culpa ao transportador pela falta, eximindo-o da responsabilidade quanto ao imposto de importação.

Verifica-se do documento acostado às fls. 44 e 44vº dos autos, que a mercadoria faltante está dentro do limite de 5% da carga manifestada (2,71%).

Acresça-se, por oportuno, que a Instrução Normativa nº 12/76, da Secretaria da Receita Federal, exclui a responsabilidade do transportador, no que tange à aplicação de penalidades, na hipótese em que a falta da mercadoria se dá em percentual inferior ao limite de tolerância de 5% (cinco por cento).

Não se alegue que essa responsabilidade do transportador somente se daria em relação à multa prevista no art. 106, II, alínea "d", do Decreto-Lei nº 37/66, não elidindo por outro lado, o dever quanto ao recolhimento do imposto de importação, vez que os motivos pelos quais desobrigam a aplicação de penalidade são os mesmos que justificam o não recolhimento do tributo, na hipótese em que a falta não superar aquele limite de tolerância.

Esse vem sendo o entendimento dominante na jurisprudência, conforme adiante se confere:

"Tributário - Imposto de importação - Mercadoria transportada a granel - Quebra - Decreto-Lei nº 37/66 - Lei nº 6.562/78 - Instrução Normativa nº 12/76-SRF.

"I - No transporte de mercadoria importada a granel, se a quebra corresponde aos limites admitidos pelo Fisco, não há como falar em responsabilidade tributária. Precedente do Superior Tribunal de Justiça."

(REsp nº 169418/SP - STJ - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJ de 17/5/1999 - p. 130)

"Tributário. Execução fiscal. Embargos. Importação. Transporte marítimo. Mercadoria importada a granel. Limite legal da quebra. Responsabilidade do transportador e não do agente de navegação.

"Estando o percentual da quebra natural da mercadoria importada a granel dentro do limite estabelecido na lei de regência, fica eximida a responsabilidade do transportador quanto ao imposto de importação.

"O agente marítimo não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador."

(REsp nº 176932/SP - STJ - Rel. Min. Helio Mosimann - DJ de 14/12/1998, p. 213)

"Tributário. Execução fiscal. Imposto de importação. Mercadoria transportada a granel. Agente marítimo e transportador. Responsabilidade. Quebra de carga não excedente a 5%. Precedentes.

"I - O agente marítimo, quando no exercício das atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para os efeitos do Decreto-Lei nº 37/66.

"II - Restou evidenciado que o extravio ou quebra de carga não foi superior a 5%, fato esse excludente de multa, à ausência de infração fiscal, ex vi do Decreto-Lei nº 37/66 e Instrução Normativa SRF nº 12/76.

"III - Apelação e remessa oficial improvidas."

(AC nº 94.03.047318-5/SP - TRF3ª - Desa. Federal Salette Nascimento - DJ de 11/11/1998 - p. 289)

"Tributário. Embargos à Execução. Imposto de importação. Mercadoria transportada a granel. Quebra inferior a 5%. Decreto-Lei nº 37/66 e IN/SRF nº 12/76. Agente marítimo. Responsabilidade.

"1 - A fim de se evitar a demora no desembaraço do veículo transportador, que por mais das vezes implica em despesas vultosas, é praxe a transportadora, ou por intermédio de seu agente marítimo, assinar um ‘Termo de Responsabilidade’ responsabilizando-se por quaisquer multas ou tributos que eventualmente possam advir da existência de irregularidades. Todavia não há como equipará-lo ao transportador para fins de recolhimento do tributo e multa. Inteligência da Súmula nº 192 do extinto TFR.

"2 - Em se tratando de mercadoria transportada a granel, cuja natureza é suscetível à perda decorrente das circunstâncias advindas do transporte marítimo, não ultrapassando o limite de tolerância de 5% (cinco por cento) do total manifestado, não se atribui culpa ao transportador pela falta, eximindo-o da responsabilidade quanto ao imposto de importação.

"3 - Os motivos que conduziram à edição da IN/SRF nº 12/76, que dispensa a imposição de multa na hipótese em que a quebra da mercadoria importada a granel for inferior a 5%, são os mesmos a embasar o não recolhimento do imposto de importação. Precedentes jurisprudenciais: REsp nº 169418/SP - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJ de 17/5/1999; REsp nº 176932/SP - Rel. Min. Helio Mosimann - DJ de 14/12/1998; AC nº 94.03.047318-5/SP - TRF3ª - Rela. Desa. Federal Salette Nascimen-to - DJ de 11/11/1998)."

(AC nº 96.03.040081-5/SP - TRF3ª - Rela. Desa. Federal Marli Ferreira - DJ de 24/4/2002)

Ante o exposto, dou provimento à apelação para julgar procedentes os Embargos. Em conseqüência, condeno a União Federal (Fazenda Nacional) nas custas processuais e honorários advocatícios fixados em 1% (um por cento) do valor da causa (CR$ 148.766,27 - cento e quarenta e oito mil, setecentos e sessenta e seis cruzeiros reais e vinte e sete centavos).