Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei nº 073.213-0/1-00, da Comarca de São Paulo, em que é autor o Procurador-Geral de Justiça, sendo réus o Presidente da Assembléia Legislativa de São Paulo e o Governador do Estado de São Paulo:

Acordam, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, julgar extinto o processo, em relação ao Governador do Estado, e julgar procedente a ação, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram do julgamento os Desembargadores Nigro Conceição (Presidente, com voto e declaração), Luís de Macedo, Viseu Júnior, Gentil Leite, Alvaro Lazzarini, Dante Busana, José Cardinale, Denser de Sá, Mohamed Amaro, Luiz Tâmbara, Paulo Shintate, Borelli Machado, Flávio Pinheiro, Gildo dos Santos, Fortes Barbosa, Vallim Bellocchi, Sinésio de Souza, Jarbas Mazzoni, Theodoro Guimarães, Menezes Gomes, Olavo Silveira, Andrade Cavalcanti, Paulo Franco e Ruy Camilo.

O Exmo. Procurador-Geral de Justiça promoveu ação direta de inconstitucionalidade do § 2º do art. 46 da Resolução nº 776, de 14 de outubro de 1996.

Alega o Requerente, em síntese, que a Resolução nº 776 dispõe sobre a Reforma Administrativa da Assembléia Legislativa do Estado, implantando nova estrutura administrativa, instituindo Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos e dando providências correlatas; que o Capítulo III de tal Resolução regula o ingresso e provimento dos cargos em caráter efetivo; que, dentro de tal capítulo, está o dispositivo atacado, que autoriza computar-se como título, para efeito de classificação nos concursos públicos, o tempo de serviço prestado pelo servidor no QSAL - Quadro da Secretaria da Assembléia Legislativa; que se está a afrontar os arts. 4º, 111 e 115, I e II, da CE, que consagram o princípio da igualdade perante a Administração Pública, do concurso público para investidura em cargo e os da impessoalidade e interesse público; que, ao condicionar a investidura em cargo público à aprovação prévia em concurso, teve o constituinte intenção de prestigiar o princípio da igual acessibilidade de todos aos cargos públicos, decorrência da igualdade do particular perante a Administração; que é ilegítimo, segundo a Jurisprudência do STF, qualquer provimento de cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso; que não se pode favorecer certa categoria de pessoas; que foi ofendido o princípio isonômico; que, se a intenção do administrador foi premiar algum candidato, ele não poderia ter deixado de dispensar o mesmo tratamento àqueles que acumulam o mesmo tipo de experiência, ainda que nunca hajam trabalhado antes na Assembléia; que se está a afrontar o princípio da impessoalidade; e que, assim, deve-se julgar procedente a presente demanda, declarada inconstitucional a norma indigitada e adotadas as providências atinentes a sua suspensão definitiva.

Pelo despacho de fls. 17 determinou-se a citação do Procurador-Geral do Estado e que a Assembléia e o Sr. Governador do Estado prestassem informações.

A fls. 26, a DD. Procuradoria-Geral do Estado declarou seu desinteresse no feito.

O Sr. Governador do Estado, a fls. 29/30, sustentou ser parte ilegítima para a presente demanda, requerendo seu não conhecimento, por carência de ação, e a extinção do feito, com base no art. 267, VI, do CPC.

O Sr. Presidente da Assembléia Legislativa do Estado, a fls. 38/46, alega, em síntese, que não foram atingidos os princípios mencionados na inicial, nem é inconstitucional a norma atacada; que isonomia não é igualdade absoluta, podendo o legislador instituir diferenciações quando o fator de diferenciação se justifique pelo objeto que se pretende alcançar e não afronte o texto constitucional; que a própria Constituição elenca, entre os princípios da Administração Pública (art. 37), o da Eficiência; que privilegiar funcionários de seus quadros significa prestigiar a eficiência, posto que tais funcionários já conhecem o funcionamento da administração e tendem a se enquadrar com mais facilidade e melhor produzir; que mesmo este candidato já deve ter sido aprovado nas demais etapas do concurso; que a Assembléia torna acessível a todos os que detenham os requisitos mínimos necessários, a participação em concursos para provimento de seus cargos públicos; que, em concursos de provas e títulos, as provas são o requisito essencial e os títulos o requisito facultativo e acessório, considerados só após aprovação do candidato, e apenas como critério classificatório; que a melhor jurisprudência endossa sua tese; que, ad argumentandum tantum, a norma atacada só poderia ser extirpada do ordenamento quando e se a administração da Assembléia excluísse os demais servidores públicos da pontuação por títulos; que, de acordo com o dispositivo atacado, fica a critério do administrador utilizar-se ou não da faculdade legal de pontuar como título o tempo de trabalho exercido perante a Assembléia Legislativa, não se tratando de comando imperativo; que, caso o administrador queira valer-se da autorização contida no § 2º do art. 46 da Resolução nº 776, deverá, necessariamente, admitir também como título o tempo de serviço prestado em outras esferas administrativas; que a inconstitucionalidade só adviria, no caso concreto, se a Assembléia viesse a realizar concurso cujo edital previsse a pontuação de servidores da casa e não de outros órgãos administrativos; que o próprio Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo, Lei Complementar nº 10.261/68, prevê, em seu art. 14, a pontuação por títulos; que tal dispositivo é perfeitamente aplicável aos concursos realizados pela Assembléia, como também em outras entidades públicas, e não há falar-se em inconstitucionalidade; que, havendo dúvida sobre a constitucionalidade ou não de uma lei, há de prevalecer a interpretação que a mantenha no ordenamento jurídico; e que, assim, é de se julgar totalmente improcedente a presente ação, ou, então, subsidiariamente, deve-se julgá-la improcedente, conferindo-se à norma atacada a sugerida interpretação conforme a Constituição.

Tornaram os autos ao Exmo. Procurador-Geral de Justiça, que sustenta seu pedido vestibular (fls. 49/56).

O Senhor Governador do Estado é mesmo parte ilegítima para a ação.

Com a presente demanda pretende-se ver declarada a inconstitucionalidade da Resolução nº 776/96, art. 46, § 2º, que trata da Reforma Administrativa da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo.

A Constituição Federal consagra a independência dos três Poderes, em seu art. 2º. Igualmente, a Constituição Estadual, art. 20, III, diz que compete à Assembléia "dispor sobre a organização de sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços e fixação de remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias".

Desta sorte, tendo o Legislativo autonomia financeira, orçamentária e administrativa, não cabe ao Chefe do Executivo nelas interferir.

Assim sendo, bem lançadas as razões do Sr. Governador, ficam acatadas, extinguindo-se o feito, com relação a ele, sem julgamento de mérito, em virtude de carência de ação.

No mérito, a ação é procedente.

A norma apontada como inconstitucional, como já frisado, é o parágrafo 2º do art. 46 da Resolução nº 776, de 14/10/1996, da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, que instituiu o Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos de seus servidores.

O art. 46 dispõe:

"O ingresso e o provimento dos cargos em caráter efetivo far-se-á sempre no nível e grau iniciais de cada classe de cargo, observado (sic) os requisitos estabelecidos no Anexo VI desta Resolução e na seguinte conformidade (...).

"§ 2º - Poderá ser computado como título, para efeito de classificação nos concursos, o tempo de serviço prestado pelo servidor no QSAL".

Por aí se vê que o preceito do parágrafo 2º criou um elemento diferenciador que vai beneficiar uma determinada categoria de cidadãos - aqueles que já prestam serviço ao Quadro de Servidores da Assembléia Legislativa - e que, só por esse motivo, terão o seu tempo de serviço computado como título para efeito de classificação.

A situação de vantagem em que ficam esses cidadãos é evidente.

Embora tenham, como todos os outros, que prestar o concurso, terão prioridade na hora da classificação frente aos demais concorrentes.

Não há nenhuma razão lógica, racional, justificável, de fácil entendimento, como exige a Doutrina (Celso Antonio Bandeira de Mello, O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, Malheiros, 2ª ed., p. 17), para adotar o discrimen "tempo de serviço prestado no QSAL".

Não existe sequer presunção de que um cidadão, por trabalhar na Assembléia, seja portador de qualidades específicas que o tornem mais apto para o exercício das funções relativas ao cargo posto em concurso.

A Assembléia é uma instituição política e não técnica. Por certo conta em seus quadros com técnicos de alto valor. Mas esse valor decorre da capacidade individual e específica de cada servidor e não por trabalhar na Assembléia. E há, evidentemente - como não pode deixar de haver -, inúmeros cargos para os quais não se exige formação técnica.

Ora, a norma tida como inconstitucional sequer distingue quais as aptidões técnicas que poderiam, em tese, justificar o discrimen. Preferiu pura e simplesmente valorizar a circunstância pouco relevante de o pretendente contar tempo de serviço no QSAL.

Com isso, pôs em situação privilegiada os portadores desse tempo de serviço, em detrimento dos demais cidadãos com experiência em outros setores da Administração Pública ou na iniciativa privada.

Assim, foi gravemente violado o princípio da igualdade, consagrado no art. 4º da Constituição do Estado; como também foi afrontado o princípio da impessoalidade, estatuído no art. 111 da mesma Constituição.

Não é possível, como alternativamente admite a Augusta Assembléia, dar a um preceito inconstitucional a interpretação que afastasse o grave vício.

O indigitado texto objeto da presente ação é um texto claro, preciso, que não comporta outra interpretação do que a literal, ou seja, que poderá ser computado como título, para efeito de classificação nos concursos, o tempo de serviço prestado pelo servidor no QSAL.

Não cabe ao Tribunal - por lhe faltar competência para tanto - corrigir ou emendar o texto submetido à análise de constitucionalidade. Desse ponto não discrepa a Doutrina, como se vê das citações trazidas pelo autor às fls. 54 e 55 (GOMES CANOTILHO, Fundamentos da Constituição, Coimbra Editora, p. 246/247; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, 3ª ed., Saraiva, 1999, p. 232).

Também não tem razão a Augusta Assembléia quando deseja que o controle se dê caso a caso, à medida em que se torne evidente a preterição de algum candidato ao cargo. Ora, a presente ação é de declaração de inconstitucionalidade de um preceito considerado de forma abstrata e não in concreto.

Finalmente, observa-se que não aproveita à requerida o fato de tratar-se de texto meramente autorizativo.

Como é tranqüilo no STF, lei meramente autorizativa não escapa do controle de constitucionalidade - RTJ 104/46, Rel. Min. Néri da Silveira.

Nesse sentido, já decidiu o Plenário deste Tribunal - ADIn nº 60.442.0/6, de Ribeirão Preto, também deste relator.

Por todo o exposto, extingue-se o feito, sem julgamento de mérito, com base no art. 267, VI, com relação ao Sr. Governador do Estado, e julga-se procedente a ação, com relação à Assembléia Legislativa de São Paulo, providenciando-se as comunicações de estilo.

1 - O Exmo. Procurador-Geral de Justiça intentou ação em face do Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo e do Exmo. Sr. Governador do Estado, objetivando a declaração da inconstitucionalidade do § 2º do art. 46 da Resolução nº 776, de 14/10/1996.

Alega, em síntese, que essa Resolução dispõe sobre a reforma administrativa da Assembléia Legislativa do Estado, implantando nova estrutura e instituindo Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos, além de dar outras providências. O Capítulo III, ao tratar do ingresso e provimento de cargos em caráter efetivo, autoriza, no dispositivo questionado, seja computado como título, para efeito de classificação nos Concursos Públicos, o tempo de serviço prestado pelo servidor ao QSAL - Quadro da Secretaria da Assembléia Legislativa, o que viola os arts. 4º, 111 e 115, I e II, da Carta Estadual, que consagram o princípio da igualdade perante a Administração Pública no concurso público para investidura em cargo e os da impessoalidade e interesse público. Ressalta que o constituinte, ao condicionar a investidura em cargo público a aprovação prévia em concurso, visou a prestigiar o princípio de igual acessibilidade de todos aos cargos públicos, decorrência da igualdade do particular frente a Administração, sendo ilegítimo qualquer provimento de cargo sem prévia aprovação em concurso e que não pode haver qualquer favorecimento a certa categoria de pessoas. Conclui que, se a intenção foi premiar algum candidato, não poderia deixar de dar igual tratamento àqueles que acumulam iguais experiências, ainda que não haja trabalhado na Assembléia, sob pena de violar o princípio da impessoalidade.

O Exmo. Sr. Governador sustentou sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo, argüindo carência de ação e postulando a extinção do processo, sem exame do mérito.

O Exmo. Sr. Presidente da Assembléia sustenta que não foram atingidos os princípios mencionados, nem é inconstitucional a Resolução, pois isonomia não é igualdade absoluta, podendo ser instituídas diferenciações, quando esta distinção se justifique pelo objetivo que se quer alcançar. A própria Constituição destaca o princípio da eficiência entre aqueles que devem nortear a Administração. Ressalta que privilegiar funcionários de seu quadro, que já conhecem o funcionamento da administração. Ademais, mesmo este candidato já deve ter sido aprovado em outras etapas do Concurso, entre as quais estão as provas (requisito obrigatório) e os títulos (elementos acessórios e facultativos), que só são considerados como critério classificatório. Observa que o próprio Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado (Lei Complementar nº 10.261/68) prevê em seu art. 14 a pontuação por títulos, o que é aplicável aos concursos realizados pela Assembléia.

2 - A ilegitimidade passiva do Exmo. Sr. Governador do Estado, no caso, é inquestionável.

A Resolução nº 776/96, cujo art. 46, § 2º, é questionado, foi editada pela Assembléia Legislativa, não havendo qualquer interferência do Chefe do Poder Executivo.

Ademais, compete à Assembléia Legislativa, como decorre do art. 20, III, "dispor sobre a organização de sua secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços e a fixação de remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias".

Assim, emanando o ato impugnado da Assembléia Legislativa, sem qualquer participação do Exmo. Sr. Governador do Estado, a sua ilegitimidade passiva não pode deixar de ser reconhecida.

3 - Questiona-se a inconstitucionalidade do § 2º do art. 46 da Resolução nº 722/96 que assim dispõe:

"O ingresso e o provimento dos cargos em caráter efetivo far-se-á sempre no nível e grau iniciais de cada classe de cargo, observados os requisitos estabelecidos no Anexo VI desta Resolução e na seguinte conformidade (...)".

"§ 2º - Poderá ser computado como título, para efeito de classificação nos concursos públicos, o tempo de serviço prestado pelo servidor no QSAL".

Convém observar, de início, que o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, Lei Complementar nº 10.261, de 28/10/1968, foi editado antes da vigência da Emenda Constitucional Estadual nº 2, de 30/10/1969 e, conseqüentemente, do advento das atuais Constituições Estadual e Federal.

À primeira vista, admitindo o Estatuto, no seu art. 14, a obrigatoriedade de concurso de provas e títulos para a nomeação em cargo público e, no seu parágrafo único, que somente poderiam ser atribuídos a estes, no máximo, 50 pontos, não se poderia questionar esse benefício.

Mas, já naquela ocasião, como bem observa o Prof. OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, "por vezes, considera-se título o fato de o candidato já ser funcionário público, ocupando outro cargo ou estar nomeado como interino para o que vai fazer concurso. Esse título não pode ter muito peso nos casos de concurso de títulos e provas. Caso contrário, deve ser acoimado de nulo o texto legal ou regulamentar que o atribuiu, por procurar enfraquecer os reais títulos e o valor das provas". (cfr. Princípios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, pág. 400, Ed. Forense, Rio, 1969).

Percebe-se que, no caso, não há, na disposição questionada, nenhuma referência ao número de pontos a ser considerada.

Mas, sem embargo desta circunstância, na atualidade, deve a questão, além das observações do saudoso Professor, procedentes para aquela época, levar em conta que a atual Constituição Federal, no art. 37, impõe a observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência à administração pública, exigindo, para a primeira investidura em cargo público, o requisito de concurso público de provas ou provas e títulos.

HELY LOPES MEIRELLES observa, com a precisão que lhe é peculiar, que "desde que o concurso visa a selecionar os candidatos mais capazes, é inadmissível e tem sido julgada inconstitucional a concessão inicial de vantagens ou privilégios a determinadas pessoas ou categorias de servidores, porque isto cria desigualdade entre os concorrentes" (Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2001).

Não mais se pode admitir, por violação ao princípio da isonomia, a concessão de benefícios consistentes na atribuição de pontos a candidatos aprovados, simplesmente pelo fato de que já são servidores, ainda que mediante concurso, da Assembléia Legislativa, sem que iguais benefícios sejam concedidos a outros candidatos, servidores ou não de outras repartições, por idênticas razões.

Ademais, ainda, a concessão do benefício não pode ser indiscriminada a beneficiar todo e qualquer servidor, pelo simples fato de já ser funcionário, sem que exista, também, uma correção, compatibilidade, entre a atividade que exerce e aquela que é objeto da seleção a ser feita. O Professor OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO observa, neste particular, que "o peso dos títulos deve ser estabelecido em função do seu interesse com referência ao cargo em concurso. O título de médico, com trabalhos premiados na especialidade, nenhum valor se afigura ter em concurso para advogado do Estado" (ob. e loc. cit.).

Na espécie dos autos, a norma questionada viola o princípio da isonomia e, assim, com a devida vênia, acompanho o E. Relator, acolhendo integralmente a ação.