Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação-Reclusão nº 1242779/2, da Comarca de Mogi-Mirim - 1ª Vara (Processo nº 330/00), em que é: apelante o Ministério Público e apelado M. A. C.

Acordam, em Sexta Câmara do Tribunal da Alçada Criminal, proferir a seguinte decisão: deram provimento in melius desclassificando para roubo tentado e reduzindo a pena a 2 anos, 8 meses de reclusão e 7 dias-multa, em regime aberto. V.U. O revisor declarará voto vencedor.

Nos termos do voto da Relatora, em anexo.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Ivan Marques, participando ainda, os Srs. Juízes A. C. Mathias Coltro (Revisor) e Almeida Sampaio (3º Juiz).

Inconformado com a r. sentença (fls. 87/91) que, por infração ao art. 157, caput, do Código Penal, condenou o apelado M. A. C., ao cumprimento da pena de 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, no valor mínimo unitário, em regime aberto e, por infração ao art. 307, c.c. art. 69, ambos do Código Penal, à pena de 10 (dez) dias-multa, recorre, postulando o ilustre Promotor de Justiça, regime de pena fechado, único compatível com o crime de roubo (fls. 100/102). O apelado renunciou ao recurso (fls. 97). Foi expedida guia de execução antecipada da pena (fls. 117). Foram apresentadas as respectivas contra-razões (fls. 111).

A d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do apelo (fls. 121/123).

Registre-se desde logo que é de ser provido in melius o presente recurso.

O apelado foi condenado por roubo praticado mediante simulação de porte de arma.

A prova reunida na instrução do processo, mormente a palavra da vítima R. F. S., indica de modo seguro que o roubo não se consumou.

Aliás, a vítima expressamente diz que, de imediato, percebeu que o apelado não se encontrava armado. Passou a segui-lo até alcançá-lo. De forma inusitada, ao comunicar ao apelado do conteúdo da bolsa subtraída - documentos pessoais - recuperou de imediato o bem.

Assim sendo, a subtração da bolsa, mediante simulação de posse de arma, não alcançou a consumação. Percebeu a vítima que o apelado não se encontrava armado. Após perseguição, recuperou seus pertences.

Quanto à quantia de R$ 10,00 (dez reais), segundo se depreende das declarações da vítima, foi entregue ao apelado sem que para tanto a vítima sofresse qualquer tipo de constrangimento ou grave ameaça.

Assim sendo, é de se desclassificar o delito para roubo tentado.

Os policiais militares que atenderam à ocorrência, nada presenciaram, apenas afirmaram que o apelado apresentou-se como sendo M. A. C., apesar de se mostrar de modo confuso (fls. 51/52).

Além disso, o apelado possui dois processos-crime em andamento (fls. 63/69) que, no entanto, não podem comprometer sua situação para agravar a pena a título de circunstância judicial.

Seria o mesmo que admitir a violação do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF).

Assim sendo, desclassifica-se o delito para roubo tentado (art. 157, caput, CP), fixada a pena em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, reduz-se a pena em um terço, porquanto a vítima, após perseguição, foi alcançá-lo só mais adiante, resulta em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 7 (sete) dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o regime aberto, comunicando-se.

Diante do exposto, pelo meu voto, reconhecida a possibilidade da reformatio in melius, dá-se provimento para desclassificar o delito para roubo tentado, reduzindo a pena para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 7 (sete) dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o regime aberto, comunicando-se.

Acompanho a d. Relatora, Juíza Angélica de Almeida, por entender que o recurso, embora de parte da acusação, comporta provimento em benefício do apelante.

Com efeito e ainda que não tenha havido manifestação recursal defensória, cabe dar-se provimento segundo o acima manifestado pela juíza Relatora, já que: "Ainda quando o recurso for exclusivamente da Justiça Pública pode o órgão superior reformar a decisão de 1º Grau em benefício do réu, não só porque os erros judiciários são sempre passivos de correção, inclusive pela via heróica do habeas corpus, mesmo de ofício, como também porque a proibição prevista no art. 617 do CPP diz respeito à reformatio in pejus, nos casos em que somente o réu houver apelado (TACrim, AP nº 41.421)".

No mesmo sentido, outro julgado: "O Código de Processo Penal não veda a reformatio in melius em recurso tão-somente do MP. Impõe-se a solução, máxime porque o poder punitivo do Estado tem por objetivo precípuo a aplicação justa da pena" (TACrim, AP nº 158.925). (In Dos Recursos no Processo Penal, ADALBERTO J. Q. T. DE CAMARGO ARANHA, Saraiva, 1988, p. 106)

O Prof. José Frederico Marques, outrossim, com a autoridade que sempre lhe foi reconhecida, deixou advertido: "Como o art. 617 do Código de Processo Penal unicamente limita a extensão e a área decisória do juízo de apelação quando só o réu interpõe o recurso, forçoso é concluir-se não ter havido proibição da reformatio in melius, sendo que, apelando o Ministério Público (ou o querelante, ou o ofendido), cabíveis serão a redução da pena, ou mesmo a absolvição do réu. E isto se dá tanto no caso de apelação plena como no de apelação limitada". (Elementos de Direitos Processual Penal, Bookseller Ed., vol. IV, 1997, p. 262)

Desta forma, há que se desclassificar o delito para a forma tentada, estando evidente a não consumação.

O regime prisional deve ser o aberto.