Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 308.998-3/0-00, da Comarca de São Paulo, em que são impetrantes os Bacharéis A. Z. T. e A. R. S. M., sendo paciente J. H.:

Acordam, em Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, conceder definitivamente a ordem para arredar como condição para concessão do regime aberto ao paciente o pagamento da multa, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram do julgamento os Desembargadores Luiz Pantaleão (Presidente) e Segurado Braz.

J. H., no Juízo de Direito da 28ª Vara Criminal da Comarca da Capital, foi condenado por infração ao art. 1º, II, combinado com o art. 11, da Lei nº 8.137/90, em combinação com o art. 71 do Código Penal, às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e 11 dias-multa, equivalente a unidade a um salário mínimo vigente à época do crime, corrigido.

Aos apelos, esta Corte deu provimento ao do Ministério Público, para elevar as sanções a 3 anos e 4 meses de reclusão e 2.000 diárias, e ao réu, para fixar a unidade da pena de multa em 28 Ufirs. Remetido o mandado de prisão, à vista do comparecimento do réu, expediu-se o contramandado, realizando-se a audiência para efeito de cumprimento do art. 115 da Lei de Execução Penal, ficando ele ciente das condições impostas para o desfrute do regime aberto, dentre elas a de pagar a multa aplicada. Calculada a multa, foi o sentenciado intimado para o pagamento, sob pena de revogação do benefício.

Então, os advogados A. Z. T. e A. R. S. M., com pedido de liminar, impetraram Habeas Corpus, em favor do condenado, objetivando a ablação do recolhimento da multa como condição para a concessão do regime aberto.

Alegam os impetrantes, em síntese, que em face da Lei nº 9.268/96 não mais é possível a conversão da pecuniária em pena privativa de liberdade. Manifesto, assim, o desrespeito que a decisão implicou ao art. 51 do Código Penal, acrescendo que a digna autoridade coatora acabou por violar o art. 5º, LXVII, da Constituição da República e erigiu como causa de regressão de regime uma não prevista no art. 118 da Lei de Execução Penal.

O DD. 2º Vice-Presidente deste Colendo Tribunal, ad referendum da Câmara Julgadora, concedeu a liminar para determinar a suspensão da decisão que ordenou o pagamento da multa, até o final julgamento do writ. Informações foram prestadas e o parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pela denegação da ordem.

A Lei nº 9.268/96 alterou alguns dispositivos do Código Penal, dentre os quais o art. 51, que passou a vigorar com a seguinte redação:

"Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas de legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição".

O novo regramento, é certo, tem suscitado controvérsia acerca do juízo competente para processar a execução da dívida ativa decorrente do não pagamento da multa enquanto sanção de natureza penal, havendo quem sustente, como DAMÁSIO E. DE JESUS, por exemplo, dever a execução ser promovida pela Fazenda Pública, no juízo próprio (Revista Brasileira de Ciências Criminais, 12, p. 109), sendo este também o entendimento firmado, no REsp nº 162.265/SP - DJU 27/4/1998, p. 119, pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa declara:

"Com a nova redação dada pela Lei nº 9.268, de 1996, ao art. 51 do Código Penal, a titularidade para promover a execução da pena de multa imposta em decorrência de Processo Criminal, passou a ser da Fazenda Nacional, sendo parte ilegítima para esse fim o Ministério Público".

Mas não é de quem é a competência para promover a execução da pena de multa decorrente de processo criminal, e em que juízo, o tema que se apresenta para deslinde neste Habeas Corpus. O que está em jogo é a possibilidade de regressão de regime, ou melhor, a cassação do regime aberto se o condenado não paga a multa, sendo o seu adimplemento uma da condições impostas.

De qualquer sorte, se a fixação do juízo competente é controversa, não o é, todavia, o caráter de dívida de valor que passou a ter a multa penal depois da edição da Lei nº 9.268/96.

O sentenciado, pois, é um devedor da Fazenda Pública. Se não paga, pode ser preso? Proíbe a Constituição Federal, salvo exceções, a prisão por dívida.

Dir-se-á: mas a condição estipulada pelo MM. Juiz para a concessão do regime aberto foi o pagamento da multa, e o art. 118 da Lei de Execução Penal estipula que a pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva quando o condenado praticar falta grave (inciso I), apresentando-se como tal a não satisfação de uma condição especial aceita, como o pagamento da multa. Aliás, MIRABETE assevera que ao condenado que se encontra cumprindo pena em regime aberto aplicar-se-á a regressão se não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta (Execução Penal, Atlas, p. 305).

Assim era antes da Lei nº 9.268/96. Com a lei, não mais possível se faz a conversão da pena de multa não paga em pena carcerária. Colhe-se da impetração:

"... em virtude da alteração introduzida pela Lei nº 9.268/96, que entrou em vigor em 2/4/1996, no art. 51 do Código Penal, deixou de existir a conversão admitida pela redação anterior desse dispositivo legal" (STF - HC 73.682-3 - Rel. Ministro Moreira Alves - DJU 21/2/1997, p. 2.825, in Alberto Silva Franco et alli, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 6ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 864).

Objetar-se-á: mas não se está convertendo em prisão a pena de multa, pois aquela também foi aplicada. Sim, mas em regime aberto. O gravame da regressão é evidente, sendo o réu levado às galés, quando estava cumprindo a pena fora delas. E o que o levaria a ser trancafiado é exatamente uma dívida. Por via indireta, de través, em verdade, se estaria restabelecendo a antiga disposição legal de fazer alguém pagar com a liberdade o não ter solvido a multa.

Ainda da impetração, vale registrar o escólio, outra vez, de Alberto Silva Franco e outros, no sentido de que "duas conseqüências decorrem, de pronto, da inconversibilidade da multa em pena privativa de liberdade: a) a impossibilidade de regressão do regime prisional, se o condenado, estando em regime aberto, frustrar os fins da execução e não pagar a multa cumulativamente imposta, e b) a impossibilidade de revogação da suspensão condicional da pena se, no curso dela, o sentenciado frustrar, embora solvente, a execução da pena de multa" (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 6ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 860).

De todo o exposto, concedo definitivamente a ordem para arredar como condição para concessão do regime aberto ao paciente o pagamento da multa.