Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 146.978-5/6-00, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente o Juízo Ex Officio, sendo apelante Universidade ... e apelado A. A. B.:

Acordam, em Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "negaram provimento aos recursos, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Toledo Silva (Presidente, sem voto), Paulo Travain e Caetano Lagrasta.

São Paulo, 11 de dezembro de 2002.

Teresa Ramos Marques
Relatora

Sentença, cujo relatório se adota, concessiva da ordem, afastando a restrição decorrente da condição de aposentado para a contratação, apela a Universidade, alegando que a Resolução nº 4.392/97 proíbe a admissão de aposentado para o exercício de funções docentes, como regra, excetuando o ingresso na função de Professor Colaborador e nos cargos de Professor Doutor e Professor Titular (arts. 1º e 2º). O impetrante era médico aposentado da Municipalidade de São Paulo e médico em atividade no Hospital ... . Prestou concurso para função-atividade, mas, no exercício de seu poder discricionário, a apelante reserva a contratação aos iniciantes. Como tem autonomia didática e administrativa, estão respeitados os princípios da isonomia, acessibilidade aos cargos e funções e legalidade, contidos nos arts. 37 da Constituição Federal e 111 da Constituição Estadual. O Judiciário não pode examinar o mérito do ato administrativo, diante do princípio da separação do poder, contido no art. 2º da Constituição Federal. Demais, a declaração inverídica no tocante ao estado de aposentado acarreta a anulação da contratação. Demais, a função de Professor Doutor é de regime de dedicação integral à docência e à pesquisa, não podendo ser acumulada com nenhuma outra. Sendo o impetrante médico em exercício no Hospital ..., além de aposentado no município, sua contratação implicava em acumulação vedada no art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal. Aguarda reforma com base no princípio da autonomia das Universidades, contido no art. 207 da Constituição Federal.

Nas contra-razões salienta o apelado que foi aprovado no concurso e, segundo informado no setor de inscrições, somente os professores aposentados da própria ... não poderiam concorrer. Quando foi deliberada, em 1º/2/1999, a sua não contratação, é que alertaram a Faculdade a modificar o texto da Resolução nº 4.392/97, deixando clara a proibição de participação a qualquer aposentado. O edital do concurso indicava a contratação de um docente na categoria de Professor Doutor, incidindo o art. 2º e não o art. 1º da Resolução, inexistindo neste qualquer restrição a aposentados, ou distinção em relação à categoria do inciso III do art. 76 do Estatuto.

O Promotor de Justiça opina pelo improvimento, ressaltando que não há qualquer restrição ao aposentado no edital, incidindo o art. 2º da Resolução por se tratar de Professor Doutor. No mesmo sentido opinou o Procurador de Justiça.

É o relatório.

A função de Professor Doutor preenchida mediante contratação certamente não torna seu titular servidor efetivo, como ocorre com o cargo de Professor Doutor.

Mesmo que para o cargo o concurso público seja aquele previsto no art. 79 do Estatuto, diferindo o certame de admissão, mediante contratação, para a categoria de Professor Doutor, a ser exercida como função, não encontra respaldo no princípio da igualdade a restrição à participação de aposentados em geral.

O intuito de renovação de pessoal justifica o impedimento aos aposentados da própria ..., contido no art. 2º da Resolução nº 4.392/97, não se realizando contudo na proibição da contratação de qualquer aposentado, contida no art. 1º da mesma Resolução.

Com efeito, aquele que não se inativou na própria Universidade propicia a pretendida renovação nos quadros, a troca de experiência, mesmo no exercício de função atividade, não frustrando, portanto, os considerandos da Resolução nº 4.392/97. E o fator idade não pode ser utilizado para desigualar os candidatos à contratação, constituindo discriminação atentatória ao princípio da isonomia.

No exercício de seu poder discricionário, a apelante não pode reservar a contratação apenas aos jovens que se iniciam no mercado de trabalho.

Aliás, o impetrante foi médico na Municipalidade de São Paulo e exercia também esta atividade no Hospital ..., não tendo se aposentado como docente. Portanto, na carreira ou na atividade de docência em universidade pública, pode ser considerado também um iniciante.

A autonomia didática e administrativa da apelante, prevista no art. 207 da Constituição Federal, não autoriza desrespeito aos princípios da isonomia, da acessibilidade aos cargos e funções e da legalidade, contidos nos arts. 37 da Constituição Federal e 111 da Constituição Estadual.

Com efeito, se lei nenhuma proíbe o aposentado de prestar concurso e ser contratado para a função atividade de docente, não pode a resolução fazê-lo. Ao exercer sua autonomia didática e administrativa não pode a Universidade desrespeitar direitos ou fazer discriminações.

O Judiciário pode sempre examinar os aspectos vinculados dos atos administrativos, conhecendo de seu mérito, quando necessário para verificação de sua adequação aos princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal.

O princípio da separação do poder, contido no art. 2º da Constituição Federal, não limita o reexame dos atos administrativos, pois convive com a garantia de acesso à Jurisdição, prevista no inciso XXXV do art. 5º da mesma Carta Política.

Diante do disposto nos arts. 1º e 2º da Resolução nº 4.392/97, do edital, no inciso III do art. 76 e no art. 85, ambos do Estatuto, normas que realmente levam ao entendimento de existir apenas uma única categoria de Professor Doutor, de exercício por cargo ou função, pode-se 

admitir perfeitamente que o impetrante não fez declaração inverídica no tocante ao estado de aposentado, por ter entendido que se aplicava ao seu concurso apenas a restrição do art. 2º da resolução referida.

Quanto à circunstância de ser a função de Professor Doutor de regime de dedicação integral à docência e à pesquisa, não podendo ser acumulada com o exercício no Hospital ..., como bem salientada na r. sentença, deve ser resolvida na forma do item 9 do edital e dos arts. 88 e seguintes do Estatuto.

Já com relação aos proventos da aposentadoria no município, não se pode cogitar de acumulação vedada pelo art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal.

Cumpre ressaltar que, na ocasião em que foi aprovado e classificado em primeiro lugar no concurso para a contratação, 3/4/1998, ainda não estava em vigor a Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/1998, que passou a vedar realmente a acumulação de vencimentos e proventos, salvo as hipóteses constitucionalmente permitidas para cargos.

Antes desta emenda que introduziu o § 10 - não aplicável ao impetrante que adquiriu seu direito antes de sua edição - o art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal vedava exclusivamente acumulação de cargos, não impedindo o acúmulo de vencimentos e proventos, apesar do entendimento em contrário da Suprema Corte, no RE nº 163.204-6.

Realmente, não se podia retirar do aposentado o direito de prestar concurso público e gozar de seus efeitos, caso aprovado, e nem mesmo de ser contratado para função pública, com observância dos requisitos legais.

Não só a interpretação gramatical, mas também a interpretação sistemática da Carta Política de 1988 que leva a este entendimento.

Está nítido no inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, com a redação de 1988, que a vedação da acumulação de cargos tem por finalidade evitar que o servidor acabe negligenciando as atividades em um ou em ambos, por dificuldade em conciliar a dupla jornada. Tanto assim que as permissões das alíneas somente são admitidas "quando houver compatibilidade de horário".

Não se preocupou pois o constituinte em vedar o acúmulo para o aposentado, pois este pode dedicar todo o seu tempo ao novo cargo ou função.

Também não se pode cogitar de maior oneração dos cofres públicos, pois, caso não admitido o aposentado, o poder público certamente preencheria a vaga com outro aprovado e os seus cofres continuariam suportando os mesmos proventos e vencimentos.

Por sinal, até mesmo o Supremo Tribunal Federal, forçado por ressalva da Emenda Constitucional nº 20, recentemente está modificando o entendimento do v. aresto no RE nº 163.204-6, como se pode constatar na decisão de reconsideração publicada no DJU de 10/9/1999, referente ao Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 246.488-1, proferida pelo Relator Ministro Marco Aurélio, verbis:

"Mediante a decisão de folhas 230 e 231, lancei mão da norma inserida no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, para acolher o pedido formulado no extraordinário e cassar a segurança. Tal procedimento decorreu da conclusão adotada pelo Ministro Carlos Velloso, no sentido da vedação, na Constituição em vigor, da acumulação de vencimentos e proventos.

"Daí o agravo de folhas 233 a 239, no qual se argumenta que o precedente mencionado no provimento impugnado é anterior ao advento da Emenda Constitucional nº 20, publicada no Diário Oficial de 16 de dezembro de 1998. Consoante o sustentado, a referida Emenda, além de ter implicado a vedação da percepção cumulativa de proventos com vencimentos, comprovando a inexistência anterior do óbice, salvaguardara, expressamente, os direitos adquiridos daqueles que até aquela data houvessem ingressado novamente no serviço público, após regular aprovação em concurso, como no caso da Agravante. Discorre-se sobre a controvérsia, ressaltando-se não se ter respeitado o Diploma Fundamental, com a redação dada pela citada Emenda Constitucional nº 20/98.

"Na interposição deste agravo foram observados os pressupostos de recorribilidade que lhe são inerentes. A peça, subscrita por profissional da advocacia credenciado por meio do documento de folha 16, restou protocolada no qüinqüídio.

"Realmente, o art. 11 da Emenda Constitucional nº 20, de dezembro de 1998, dispõe:

'Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição, não se aplica aos membros de Poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição, aplicando-se-lhes em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo'.

"Ora, incumbia, quando da decisão impugnada mediante este Agravo, levar em consideração o citado preceito constitucional, no que veio a ressalvar situações constituídas. Daí a necessidade de implementar-se, na espécie, o juízo de retratação. O que decidido contraria o citado preceito da Emenda nº 20/98.

"Pelas razões supra, reconsidero a decisão de folhas 230 e 231 e, assim, nego seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de São Paulo".

De fato, o referido art. 11 da Emenda Constitucional nº 20/98, ao ressalvar expressamente o direito adquirido à acumulação de proventos com vencimentos, dos inativos que adquiriram o direito de ingressar novamente no serviço público antes de 16 de dezembro de 1998, não deixou qualquer espaço ao entendimento segundo o qual a Constituição anteriormente já vedava este acúmulo.

Pelo meu voto, portanto, nego provimento aos recursos.

Teresa Ramos Marques
Relatora