ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos este autos,

Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Franciulli Neto, João Otávio de Noronha e Francisco Peçanha Martins.

Brasília-DF, 3 de abril de 2003 (Data do julgamento)

Ministra Eliana Calmon
Relatora

  RELATÓRIO

Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): - Trata-se de recurso especial, interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do TRF da 5ª Região, que considerou que o art. 35 da Lei nº 7.713/88 violou as regras do CTN.

Sustenta a recorrente que o julgado infringiu o art. 535 do CPC. E isto porque a Turma Julgadora deixou de levar em conta que a decisão do Plenário na AC nº 32.758/CE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), fundamento do acórdão recorrido, foi alterada após a interposição de embargos declaratórios, adequando-se o entendimento daquela Corte à nova posição do STF a respeito.

Após as contra-razões, subiram os autos por força de agravo de instrumento.

Relatei.

  VOTO

Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): - Nos embargos de declaração, alegou a Fazenda Nacional que o acórdão não analisou alguns aspectos relevantes da questão que foram apreciados pelo Pleno do Tribunal nos Embargos de Declaração opostos no Incidente de Uniformização de Jurisprudência na AC nº 32.758/CE, o qual, inicialmente, dava pela inconstitucionalidade da exigência contida no art. 35 da Lei nº 7.713/88.

Entendeu a Turma Julgadora que, ainda 

que o entendimento jurisprudencial tenha se modificado, não é possível alterar o 
posicionamento anteriormente adotado através de embargos declaratórios. Assim, concluiu pela inexistência de omissão a ser sanada.

No REsp, afirmou-se violação ao art. 535, II, do CPC. E isto porque, apreciando a causa sub judice, a Turma invocou o Incidente de Uniformização de Jurisprudência na AC nº 32.758/CE, o qual foi posteriormente modificado após o julgado de embargos de declaração interpostos, nos seguintes termos:

"Embargos de declaração. Possibilidade de, no seio dos mesmos, ser declarada explicitamente a inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal, quando o devido processo legal foi homenageado durante a tramitação do incidente de uniformização a que ele se refere.

"(...)

"2 - A declaração parcial da validade de eficácia do art. 35 da Lei nº 7.713/88, seguindo-se a orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal, para se declarar a inconstitucionalidade do seu corpo, a 'o acionista', a constitucionalidade das expressões 'o titular da empresa individual' e o 'sócio quotista', ressalvando-se, quanto a esta última, quando, segundo o contrato social, não depende do assentimento de cada sócio ou a destinação do lucro líquido a outra finalidade que não a distribuição (...)".

Também afirma a Fazenda que esta decisão foi proferida em 25/10/1995, antes do julgamento do acórdão embargado, de forma a vincular a decisão da Turma, de acordo com o art. 478 do CPC.

De fato, tem razão a agravante, pois o precedente utilizado como fundamento para decidir foi alterado antes do julgamento da apelação. Veja-se que não se trata aqui de referência a um precedente qualquer, cujas razões foram adotadas pela Turma Julgadora, ou tampouco de direito superveniente. Diferentemente, trata-se de incidente de uniformização de jurisprudência decidido pelo Pleno da Corte e que vincula os demais órgãos fracionários. Por isso vislumbro a violação ao art. 535, II, do CPC.

Com estas considerações, dou provimento ao recurso especial.