ACÓRDÃO

Acordam, à unanimidade, os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, em negar provimento ao apelo e confirmar a sentença em reexame necessário.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Desembargadores Irineu Mariani, Presidente, e Carlos Roberto Lofego Caníbal.

Porto Alegre, 6 de novembro de 2002.

Des. Roque Joaquim Volkweiss
Relator

  Relatório

Des. Roque Joaquim Volkweiss (Relator) - Trata-se de apelação interposta pelo Município de Caxias do Sul à sentença de fls. 196/199, que julgou procedente, com a conseqüente condenação deste ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes à razão de R$ 1.000,00, o pedido deduzido por P. C. G. S. - A. A., na ação ordinária que move contra aquele, ao fim de obter o reconhecimento judicial de que se sujeita ao pagamento do ISS na forma privilegiada, por profissional habilitado, e não pelo seu movimento bruto.

À ação, ajuizada em 7/11/2000, foi atribuído o valor de R$ 544,50.

Alega a sociedade autora, em sua inicial, ser sociedade de advogados, integrada por três profissionais, tendo por objeto a prestação de serviços de advocacia, consultoria e assessoria jurídica, sendo, portanto, prestadora de serviços. Seu contrato social está anotado às fls. do Livro B, sob o nº 1.241, em 10/1/2000. No entanto, está sendo obrigada, pelo Município-réu, a pagar o ISS sobre seu movimento bruto, à razão de 4%, ao invés de sê-lo de forma fixa, sobre cada profissional habilitado, na forma do disposto nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, com a redação que lhes deu o Decreto-Lei nº 834/69 e a Lei Complementar nº 56/87. Pede, assim, a inconstitucionalidade incidenter tantum, e conseqüente inaplicação ao caso, do art. 6º da Lei Complementar nº 23/95, do Município de Caxias do Sul, para que possa recolher o ISS na forma mencionada, com a conseqüente condenação do Município à restituição das parcelas indevidamente pagas, apuráveis em liquidação de sentença.

Em contestação, sustenta o Município-réu a legalidade da exigência.

O apelo do Município-réu reitera seus anteriores fundamentos fácticos e jurídicos, além de pleitear a redução do valor relativo à sua condenação em honorários.

Contra-arrazoa a sociedade apelada, pedindo a manutenção da sentença e o improvimento do apelo.

O Ministério Público do 1º Grau é pela admissibilidade do recurso, enquanto o Ministério Público, neste grau de jurisdição, é pelo seu improvimento.

É o relatório, que submeto à douta revisão.

  Votos

Des. Roque Joaquim Volkweiss (Relator) - Pelo sistema tributário da Constituição, cabe à Lei Complementar, nos termos do art. 146, III, alínea "a", estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, bem como a definição do fato gerador, da base de cálculo e do contribuinte de todos os impostos brasileiros.

Todas essas figuras já foram estabelecidas, antes da atual Constituição Federal, em relação ao ISS, pelo Decreto-Lei nº 406/68, este com reconhecida força de Lei Complementar, naturalmente recepcionado pela atual Carta Magna, tal como claramente deflui do seguinte acórdão do STF:

"ISS. Sociedade prestadora de serviços profissionais. O Plenário desta Corte, ao julgar o RE nº 236.604, assim decidiu: 'Constitucional. Tributário. ISS. Sociedades prestadoras de serviços profissionais. Advocacia. Decreto-Lei nº 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º; CF, art. 151, III, art. 150, II, art. 145, § 1º. I - O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, que cuidam da base de cálculo do ISS, foram recebidos pela CF/88: CF/88, art. 146, III, 'a'. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88; arts. 150, II, e 145, § 1º, CF/88. II - RE não conhecido' - E, no RE nº 220.323, o mesmo Plenário assim julgou: 'Constitucional. Tributário. ISS. Sociedade prestadora de serviços profissionais: Base de cálculo. Decreto-Lei nº 406, de 1968, art. 9º, §§ 1º e 3º; CF, art. 150, § 6º, redação da Emenda Constitucional nº 3, de 1993. I - As normas inscritas nos §§ 1º e 3º, do art. 9º do Decreto-Lei nº 406, de 1968, não implicam redução da base de cálculo do ISS. Elas simplesmente disciplinam base de cálculo de serviços distintos, no rumo do estabelecido no caput do art. 9º. Inocorrência de revogação pelo art. 150, § 6º, da CF, com a redação da Emenda Constitucional nº 3, de 1993. II - Recepção, pela CF/88, sem alteração pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993 (CF, art. 150, § 6º), do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. III - RE não conhecido'. - Dessas orientações não divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido". (RE nº 277806/MG, 10/10/2000, unânime, DJ de 1º/12/2000, p. 99, Ement. Vol. 2014-09, p. 2.015, Rel. Moreira Alves, 1ª T., STF. Veja: RE nº 220323).

O fato gerador restou definido como sendo (art. 8º):

"a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa".

A base de cálculo é o "preço do serviço", com as seguintes ressalvas, constantes, ou do texto original (art. 9º) do referido Decreto-Lei, ou acrescidas por diplomas legais posteriores. O § 3º desse artigo recebeu, com a Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, a seguinte nova redação:

"§ 3º - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável".

O § 1º citado nesse dispositivo tem a seguinte redação, dada pelo Decreto-Lei nº 834, de 8 de setembro de 1969:

"§ 1º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho".

O contribuinte do imposto, por último, ficou 
definido (art. 10) como sendo "o prestador
do serviço", com a ressalva, contida no parágrafo único, de que:

"não são contribuintes os que prestem serviços em relação de emprego, os trabalhadores avulsos, os diretores e membros de conselho consultivo ou fiscal de sociedades".

Vê-se, pois, que a Lei Complementar nº 56/87, ao estabelecer, em consonância com o art. 146, III, "a", da CF, que os serviços referidos nos itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92, da lista própria, se sujeitam à tributação privilegiada, como autônomos (distinta, portanto, de outros profissionais, não autônomos, que se congregam em sociedades), o fez para a hipótese de virem eles a prestar seus serviços sob a forma de trabalho pessoal, ainda que com a colaboração de auxiliares, mas a nível interno, como digitadores, telefonistas, escrituradores, etc., mas o trabalho técnico junto ao cliente é sempre pessoal dos sócios.

Caracteriza-se assim, esse tipo de sociedade, de tributação privilegiada, pelo fato de que, nela, o que realmente importa, ao usuário do serviço, não é a existência da sociedade em si (que se justifica apenas pela necessidade de conjugarem seus sócios esforços para melhor atingirem os fins que, isoladamente, não lhes seria possível alcançar), mas o trabalho pessoal dos profissionais que a integram.

Não pode a lei municipal, assim, a pretexto de pretender ampliar a arrecadação do seu ISS, adotar contribuinte ou base de cálculo diverso do previsto em lei complementar federal, vale dizer, a forma de tributação prevista em normas superiores a ela.

Ademais, a disciplinação da matéria compete exclusivamente à lei complementar (cf. art. 146, III, a, da CF), obviamente federal, porque lei complementar municipal nada mais é do que simples lei ordinária, de hierarquia inferior àquela, ficando-lhe reservada, tão-somente, a instituição do tributo, respeitadas as prescrições superiores.

Aliás, o eminente Des. Vasco Della Giustina, desta Corte (ADIn nº 7000 1267517, j. em 6/9/2001, in Leis Municipais e seu Controle Constitucional pelo Tribunal de Justiça, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001, autor: VASCO DELLA GIUSTINA, pp. 242 e 243), enfocando inconstitucionalidade do ISS do Município de Porto Alegre, assim ementou o referido acórdão:

"... Não pode a lei instituidora do imposto adotar contribuinte ou base de cálculo diverso do que lhe define lei complementar federal, ..., sob pena de violar o princípio constitucional da isonomia e de invadir e usurpar competência legislativa federal. É inconstitucional, via de conseqüência, o inciso IV do art. 25 do Decreto nº 10.549/93, com a redação que lhe deu o art. 4º do Decreto nº 12.665/00, do Município de Porto Alegre, ao considerar sociedades de profissionais liberais, para fins do art. 17, § 7º (pagamento do imposto calculado em relação a cada profissional, e não sobre a receita bruta), do mesmo decreto, somente aquelas cujo número de funcionários auxiliares na atividade-fim da sociedade não exceda a proporção de um para cada grupo de três profissionais habilitados, sócios, empregados ou não. O enquadramento há de ser feito levando em conta as citadas normas federais, o critério da prestação pessoal do serviço pelo profissional habilitado, pouco importando o número de seus auxiliares, vedada, conseqüentemente, a prestação impessoal ou empresarial do serviço, em que a pessoa do titular é inteiramente irrelevante ...".

Contudo, tenho observado que, com reiterada freqüência, muitos julgados negam o direito à tributação privilegiada do ISS, ao argumento de que a sociedade é "empresa", só porque tem seus atos constitutivos arquivados, ou na Junta Comercial, ou no Cartório de Registro Especial, ou em outro órgão público competente, sem se darem conta de que essa palavra possui sentido técnico próprio, qual seja, entidade constituída com fins unicamente lucrativos, cujos serviços são prestados, não pelos sócios que a compõem, mas por técnicos contratados.

Para gozar do benefício da tributação privilegiada o critério é outro: o do tipo da prestação do serviço, que deve ser "pessoal" (e não "empresarial"), isto é, prestado pelos sócios, ainda que com a colaboração de auxiliares, que devem assumir a responsabilidade "pessoal" pelo serviço, ainda que a sociedade por eles formada é que venha a fazer a cobrança de remuneração.

Em outras palavras, quando se fala em serviços de caráter "empresarial" (sem direito à tributação privilegiada, pagando o imposto pelo movimento bruto), quer se dizer prestação de serviços de caráter "não pessoal".

É que, para que a sociedade possa gozar da tributação privilegiada (por sócio habilitado), não pode ela entregar a terceiros seus serviços, despersonalizando-os, atitude típica de "empresas", no conceito exposto, admitindo-se, contudo - o que não é o caso dos autos -, a colaboração de auxiliares, sem número limitado, como já visto.

No caso dos autos, um fato é absolutamente incontestável: não há qualquer evidência que possa levar à conclusão de que os serviços propostos pela sociedade apelante sejam prestados por terceiros. Ao contrário, o contrato social da sociedade apelante, juntado à inicial, é claro no sentido de que o serviço será sempre pessoal, prestado diretamente por seus sócios e com a responsabilidade inerente. E nem poderia ser diferente, porquanto o serviço da advocacia está jungido aos rígidos princípios e regras contidos no Estatuto da OAB (Lei Federal nº 8.906/94).

Contudo, isso não basta, obviamente, para que a tributação, pelo ISS, seja privilegiada. Há outro requisito: os serviços devem se enquadrar em um dos citados itens (nºs 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92) da Lista de Serviços previstos na Lei Complementar nº 56/87. E lá, no item 88, estão eles: serviços próprios de advogados.

Finalmente, quanto aos honorários, dou-os por bem dosados, considerando-se a qualidade e o volume dos serviços prestados.

Por todas essas razões, nego provimento ao apelo do Município-réu e confirmo a sentença, em reexame necessário.

É o voto.

Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal (Revisor): De acordo.

Des. Irineu Mariani (Presidente): De acordo.

  Proclamação do resultado

Negaram provimento ao apelo e confirmaram a sentença em reexame necessário. Unânime.

Julgador(a) de 1º Grau: Fernanda Duquia Araújo.