Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 114.712-5/4-00, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é recorrente o Juízo ex officio, sendo apelante Fazenda do Estado de São Paulo e apelada D. S. P. Ltda.:

Acordam, em Sétima Câmara de Direito Público de Julho/2000 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram provimento aos recursos, vencido em parte o 3° Juiz, que declarará voto, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Lourenço Abbá Filho (Presidente, sem voto), Jovino de Sylos Neto e Torres de Carvalho.

São Paulo, 21 de agosto de 2000.

Prado Pereira
Relator

  RELATÓRIO

Apelação cível interposta contra r. sentença (fls. 124/126), cujo relatório é adotado, que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança, tornando definitiva a liminar concedida. Custas ex lege, sem imposição de honorários advocatícios.

Em que alega, em síntese, a impetrante, que "o Diretor Regional da Saúde reputa de ilegal, consistente na autuação da impetrante por vender produtos não permitidos a drogarias, o que está incorreto".

Inconformada, apela a impetrada (fls. 129/133) aduzindo que os produtos comercializados pela recorrida estão em desacordo com as normas legais.

Recurso recebido no efeito devolutivo (fl. 134).

Com apresentação de contra-razões (fls. 135/151) pela manutenção da r. sentença recorrida.

Manifestação da Promotoria de Justiça (fls. 153/156), pelo provimento do apelo.

Determinada a remessa dos autos a este Tribunal (fl. 157).

Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 162/164), pelo improvimento dos recursos.

É o relatório.

  VOTO

Desmerecem provimento ambos os recursos: oficial e voluntário da impetrada.

Existência de direito líquido e certo, de plano, a ser amparado.

Inicialmente cabe ressaltar que apesar da discricionariedade da administração pública, ao Poder Judiciário cabe a análise da questão no que toca à legalidade.

Do que se infere dos autos (fls. 51, 104 e 107 e 38/41), o ato praticado pelos agentes da impetrada está eivado, seguramente, de ilegalidade.

Tal ato tornou-se arbitrário a partir do momento em que foi praticado sem a necessária base legal.

A impetrante está amparada por norma constitucional, ou seja, art. 170, caput e inciso IV. Também, pelos arts. 8° e 9° do Código de Defesa do Consumidor, e Súmula n° 120 do Superior Tribunal de Justiça.

A reserva de mercado instituída pela Lei n° 5.991/73 não pode ser interpretada extensivamente. Ademais, não previu a mesma a proibição do comércio das referidas mercadorias, objeto do processo.

A administração não observou o que dispõe o parágrafo único do art. 30 do Decreto n° 12.479/78, que sagra o seguinte:

"... para o comércio de correlatos os estabelecimentos deverão manter seções separadas, de acordo com a natureza dos correlatos e a juízo da autoridade sanitária competente".

Acontece que a autora impetrante foi punida (fls. 38/41) apenas pela exposição dos produtos objeto da ação, e não por estarem eles em seções conjuntas não permitidas pelas disposições sanitárias. Desse modo, evidenciado desatendimento pela demandada da regra do ônus da prova sagrada no inciso II, do art. 333, do Código de Processo Civil.

Por outro lado, vale lembrar, a análise feita pelo MM. Juiz sentenciante, como segue:

"Ao contrário, o Decreto n° 12.479/78 definiu vários conceitos relativos às condições de funcionamento dos estabelecimentos sob responsabilidade dos farmacêuticos, entre outros, e em seu art. 1°, X, definiu 'saneantes domissanitários' como substância ou preparação destinada à higienização em ambientes coletivos ou públicos, compreendendo os inseticidas, raticidas, desinfetantes e detergentes".

Este entendimento consagra o princípio da isonomia, porque outros estabelecimentos, como os supermercados, etc., comercializam tais produtos sem qualquer restrição.

Em arremate, o controle sanitário, conforme a Lei n° 5.991/73, não compete ao Conselho Regional de Farmácia. Nesse sentido há reiterado entendimento jurisprudencial, como segue, dentre outros:

"Estabelecimento comercial - Drogaria - Responsável técnico - Lei nº 5.991/73 - A responsabilidade técnica por drogaria pode ser exercida por técnico oficial de farmácia inscrito no Conselho Regional de Farmácia - Precedentes - Recurso provido. Na drogaria existe apenas a comercialização de produtos, sem qualquer manipulação, razão pela qual pode permanecer sob responsabilidade de um oficial de farmácia. Para a farmácia exige o concurso obrigatório e exclusivo de farmacêuticos para assumir a responsabilidade técnica do estabelecimento." (AC nº 260.358-1 - São Paulo - 3ª Câm. de Direito Público - Rel. Ribeiro Machado - 26/11/1996 - v.u.) JUBI 6/97.

"Estabelecimento comercial - Atacadista de produtos farmacêuticos - Assistência e responsabilidade técnica de farmacêutico - Necessidade contida no Decreto Estadual n° 12.479, de 1978, não prevista no Decreto-Lei Estadual n° 211, de 1970 - Exorbitância da competência supletiva do Estado-membro para legislar sobre matéria de saúde pública - Autuação e multa afastadas - Sentença confirmada" (JTJ 132/105).

Por todas essas razões, confirma-se a r. sentença recorrida.

Diante do exposto, nega-se provimento aos recursos.

Prado Pereira
Relator

  VOTO VENCIDO EM PARTE

Drogaria - Lei Federal nº 5.991/73, arts. 4°, XI, e 5° - Decreto Estadual nº 12.479/78, arts. 1º, X, e 30 e seu parágrafo único - CF, art. 170, IV, V e VIII - Comércio de produtos não autorizados - Autuação e imposição de multa pela Secretaria de Estado da Saúde - Alegação de inexistência de lei que vede o comércio, em drogaria, dos produtos que deram azo à autuação - Segurança concedida em primeiro grau.

1 - "Drogaria" é um estabelecimento comercial específico, regido por legislação própria. Não se confunde com mercados, mercearias, loja de alimentos, loja de conveniências, supermercados, panificadoras, etc. Caracteriza-se pela venda de produtos específicos e pela especial forma de autorização e fiscalização.

2 - Não é verdade que a lei, por não a proibir, implicitamente permite a venda de outros produtos. A lei, ao extremar a drogaria dos outros estabelecimentos comerciais, indicou quais produtos - e não outros - podem ser comercializados dentro desse estabelecimento comercial específico. Isso decorre da específica indicação do que nela pode ser vendido, inclusive da natureza dos produtos "correlatos".

3 - Tal restrição não ofende nenhum postulado constitucional, até porque drogarias devem ser comparadas com drogarias e não com outros estabelecimentos. Não encontrei ilegalidade nem inconstitucionalidade na regulamentação analisada, que conta com o apoio do Conselho Regional de Farmácia.

4 - Inseticidas e raticidas não são produtos de higienização pessoal ou de ambientes e não podem ser comercializados em drogarias. Alimentos, salvo os dietéticos, também fogem a este ramo de comércio. Produtos de limpeza, que se enquadram como "higiene de ambientes", podem ser vendidos em drogaria.

Segurança concedida em primeiro grau e mantida pela maioria. Voto vencido em parte para limitar a segurança aos produtos de higiene de ambientes (produtos de limpeza).

1 - A impetrante foi autuada pela Secretaria de Estado de Saúde, Direção Regional de Saúde - DIR III, de Mogi das Cruzes, porque em seu estabelecimento naquela cidade expunha à venda produtos não permitidos a drogarias (fls. 38/41). Tais produtos, relacionados a fls. 41, 44, são: inseticida, desinfetante, sabão em pó, detergente, mata formigas e pulgas, farelo de aveia ..., gérmen de trigo, mel, ..., leite em pó, aveia em flocos ou em farinha, água mineral, toalha de papel e outros produtos ilegíveis no auto de interdição.

Seu recurso administrativo foi indeferido. Obteve em juízo liminar a segurança (fls. 124/126), dizendo a juíza que o direito líquido e certo tem base no art. 170, caput e IV da Constituição Federal (livre iniciativa, livre concorrência, livre exercício de atividade econômica) e na inexistência de vedação expressa ao comércio de tais

produtos. Disse também que inseticidas, raticidas, desinfetantes e detergentes são "saneantes domissanitários", destinados à higienização em ambientes coletivos ou públicos (Decreto Estadual n° 12.479/78, art. 1°, X), de comércio permitido em farmácias e drogarias pela Lei Federal nº 5.991/73, art. 5°, § 1°.

A douta maioria, corroborando tal posição, nega provimento aos apelos da Fazenda e ao reexame necessário.

2 - Não me pareceu, no entanto, que os fatos e o direito citados suportem tal conclusão. Afasto desde logo a base constitucional do pedido e da sentença; o art. 170 da Constituição Federal cuida de princípios gerais, que, isoladamente, raras vezes, permitem a configuração de direito líquido e certo necessário à concessão da segurança; e tais princípios não foram violados nem pela legislação a seguir analisada, nem pela autoridade impetrada.

Não há impedimento à livre iniciativa (art. 170, caput), tanto que a impetrante exerce livremente o comércio a que se propôs e pode exercer qualquer outro, lícito, a que se disponha. Não há infração ao princípio da livre concorrência (inciso IV), uma vez que a impetrante concorre livremente no ramo de drogaria com as outras drogarias de sua região - e, apenas, com drogarias, não com estabelecimentos de outro gênero, pode o pedido ser analisado. Não há ofensa a direito de consumidor (inciso V), pois este poderá comprar tais produtos em outros estabelecimentos que os comercializem. Não há ofensa ao princípio da busca do pleno emprego (inciso VIII), pois a impetrante pode empregar tantos empregados quantos quiser e necessitar para atendimento de seu ramo específico de comércio.

O problema não é constitucional. O problema é legal - reside em verificar se a legislação que regula o estabelecimento e funcionamento das drogarias permite, ou não, a venda dos produtos mencionados.

3 - Segundo HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., Malheiros, São Paulo, 1999, p. 115 e seguintes, "poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado... Entre nós, CAIO TÁCITO explica que 'o poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais'. O que todos os publicistas assinalam uniformemente é a faculdade que tem a Administração Pública de ditar e executar medidas restritivas do direito individual em benefício do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio Estado... Essa conceituação doutrinária já passou para a nossa legislação, valendo citar o Código Tributário Nacional, que, em texto amplo e explicativo, dispõe: 'Art. 78 - Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos'. A razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce... Com esse propósito, a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, pode delimitar a execução de atividades...".

4 - A impetrante exerce um ramo especial do comércio, regulamentado por lei. Não mantém uma mercearia, nem um supermercado, nem um cinema, nem um restaurante, nem um bazar. Mantém uma drogaria, estabelecimento que se diferencia pela especialidade dos produtos que vende e pela fiscalização que sofre.

Segundo a Lei Federal nº 5.991/73, art. 4º, XI, "drogaria" é um "estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais". "Correlato", segundo o mesmo artigo, inciso IV, é "a substância, produto, aparelho ou acessório não enquadrado nos conceitos anteriores [droga, medicamento, insumo farmacêutico], cujo uso ou aplicação esteja ligado à defesa e proteção da saúde individual ou coletiva, à higiene pessoal ou de ambientes, ou a fins diagnósticos e analíticos, os cosméticos e perfumes, e ainda, os produtos dietéticos, óticos, de acústica médica, odontológicos e veterinários".

O Decreto Estadual nº 12.479/78, que aprovou a Norma Técnica Relativa às Condições de Funcionamento dos Estabelecimentos sob a Responsabilidade de Médicos, Dentistas, Farmacêuticos, Químicos e outros Titulares de Profissões Afins, define no art. 1°, X, os "saneantes domissanitários": "substância ou preparação destinada à higienização, desinfecção ou desinfestação domiciliar, em ambientes coletivos ou públicos, em lugares de uso comum e no tratamento da água, compreendendo: a) inseticida - destinado ao combate, à preparação e ao controle dos insetos em habitações, recintos e lugares de uso público e suas cercanias; b) raticida - destinado ao combate a ratos, camundongos e outros roedores, em domicílios, embarcações, recintos e lugares de uso público, contendo substâncias ativas, isoladas ou em associação, que não ofereçam risco à vida ou à saúde do homem e dos animais úteis, de sangue quente, quando aplicado em conformidade com as recomendações contidas em sua apresentação; c) desinfetante - destinado a destruir, indiscriminada e seletivamente, microorganismos, quando aplicado em objetos inanimados ou ambientes; d) detergente - destinado a dissolver gorduras e à higiene de recipientes e vasilhames e à aplicação de uso doméstico".

5 - Drogaria é um tipo de estabelecimento caracterizado pela especial natureza dos produtos que vende - drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais. Estabelecimento que vende outros produtos não é uma drogaria - pode ser um supermercado (que vende determinados produtos ligados à saúde ou à higiene), uma mercearia (que vende produtos alimentícios), etc.

Rejeito a noção de que, por não proibir especificamente a venda dos produtos aqui cuidados, a lei implicitamente os permitiu. A Lei Federal n° 5.991/73 não traz restrições à venda - restrições que, como é cediço, são sempre interpretadas restritivamente. A lei indica o que diferencia a drogaria de outros estabelecimentos e, ao definir os produtos que integram seu comércio, excluiu todos os demais. Em uma equação simples: drogaria é o estabelecimento que vende estes produtos - logo, o estabelecimento que vende outros produtos não é uma drogaria.

6 - A discussão aqui se centra na intelecção do que sejam "produtos correlatos" e se neles podem ser incluídos aqueles indicados na inicial.

Já se viu que tais produtos são a substância, produto, aparelho ou acessório não enquadrado nos conceitos anteriores [droga, medicamento, insumo farmacêutico], cujo uso ou aplicação esteja ligado à defesa e proteção da saúde individual ou coletiva, à higiene pessoal ou de ambientes, ou a fins diagnósticos e analíticos, os cosméticos e perfumes, e ainda, os produtos dietéticos, óticos, de acústica médica, odontológicos e veterinários. A inicial cuida de inseticidas, raticidas, produtos de limpeza (..., sabão em pó, detergente ...), produtos alimentícios (farinha ou farelo de aveia, leite em pó, mel, gérmen de trigo, água mineral, toalha de papel e outros).

Os saneantes domissanitários cuidam de higienização, desinfecção ou desinfestação de ambientes pessoal ou de ambientes e de tratamento da água. Inseticidas e raticidas cuidam de desinfestação, não de higienização, e não há como enquadrá-los no conceito de "higiene pessoal ou de ambientes". Produtos de limpeza, apesar da estranheza de vê-los em drogarias (?), podem ser enquadrados como produtos ligados à higiene pessoal ou de ambiente. Somente os produtos alimentícios dietéticos, não os demais, têm comercialização autorizada em drogarias.

7 - A segurança não podia ter sido concedida pelos fundamentos postos na inicial ou na sentença, nem em relação a todos os produtos descritos nos autos. A impetrante pretende transformar sua drogaria em um minimercado e isso não é possível; há de seguir a regulamentação de seu comércio, posta na lei, sem expandi-lo para outras áreas, ou pode sempre abrir um estabelecimento paralelo onde venda tudo o que quiser e puder. Não pode, nem tem direito líquido e certo a isso (pois vedado pela lei), vender outros produtos que não aqueles mencionados na regulamentação.

Não vejo analogia entre este caso e aqueles citados na inicial. O caso Fazenda Estadual vs. ... Ltda., AC n° 255.666-1/8, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Rui Cascaldi, 1996, cuidou de filmes fotográficos, pilhas e óculos - este um produto ótico, de comercialização expressamente permitida, os demais de pequena expressão e de clara inofensividade, usualmente postos ao lado do caixa e não nas gôndolas de produtos. A segurança anterior, dela própria, também de Mogi das Cruzes, não indica os produtos contestados, não consta confirmação em segundo grau e traz fundamentos que, aos nossos olhos, se distanciam do que dispõe a lei.

Não se cuida também de analisar, em Juízo, a conveniência ou o perigo potencial da comercialização dos produtos que levaram à autuação. Trata-se apenas de ver se a conduta da impetrante se amolda à regulamentação, legítima, de seu ramo de comércio e se a conduta da autoridade infringiu algum direito seu. A conclusão lhe é desfavorável: a lei não permite a venda de boa parte dos produtos objeto de reprovação e agiu bem a autoridade em autuá-la.

O voto, com a devida vênia da douta maioria, é pelo provimento parcial do reexame necessário e do recurso da Fazenda para, dos produtos objeto da interdição, permitir à impetrante a comercialização daqueles caracterizados como de higiene pessoal ou de ambientes.

Torres de Carvalho
3º Juiz, vencido