ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon e Franciulli Netto votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon.

Brasília (DF), 10 de junho de 2003 (Data do julgamento).

João Otávio de Noronha
Relator

  RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pela União contra acórdão assim ementado:

"Tributário. Imposto de Renda. Indenizações por rescisão contratual. Adesão a plano de demissão voluntária. Prazo (decadencial) de restituição. Ilegalidade. Honorários advocatícios.

"1 - A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda (Súmula nº 215 do STJ).

"2 - Segundo os precedentes do STJ, nos tributos lançados por homologação, o prazo qüinqüenal de repetição, de que dispõe o contribuinte (art. 168 - CTN), somente se inicia após o decurso de cinco anos contados a partir do fato gerador, salvo havendo homologação expressa pelo Fisco (art. 150, § 4º - idem).

"3 - A correção monetária com expurgos somente é devida nos meses de janeiro/89 (Plano Verão - 42,72%) e abril/90 (Plano Collor I - 44,80%). Decorrência dos julgamentos do STF, no RE nº 226.855-7/RS (DJ de 13/1/2000), e do STJ, no Recurso Especial nº 265.556-AL.

"4 - A taxa de juros do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic, mandada aplicar especificamente à compensação e à restituição, pela Lei nº 9.250, de 26/12/1995, incide a partir de 1º/1/1996 (art. 39, § 1º), mas não pode ser cumulada com correção monetária e juros de mora (também inaplicáveis até 31/12/1995). Precedentes do STJ.

"5 - Os honorários advocatícios em causas que já foram reiteradamente decididas pelos Tribunais e possuem questões a ser decididas unicamente de direito, sendo vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados em percentual de cinco por cento sobre o valor da condenação.

"6 - Apelação e remessa parcialmente providas".

Sustenta a Recorrente violação ao art. 168, I, do CTN, tendo em vista que "... em se tratando de tributo retido na fonte, o prazo decadencial correrá desta retenção, que equivale ao pagamento do tributo", bem como a existência de divergência jurisprudencial em torno da aplicação do mencionado dispositivo.

Não apresentadas contra-razões, subiram os autos por força do juízo positivo de admissibilidade realizado na origem.

É o relatório.

  VOTO

O Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha (Relator): A Primeira Seção do STJ, recentemente, no julgamento do EResp nº 286.552, relatado pela eminente Ministra Eliana Calmon, firmou o entendimento no sentido de que "após a declaração de rendimento, tem o Fisco cinco anos para homologar e mais cinco para cobrar". Observou ainda a eminente Ministra Relatora que "a sistemática enseja que o fluxo decadencial e prescricional observe a jurisprudência dos cinco mais cinco".

Este novo posicionamento adotou como termo inicial da prescrição a declaração anual dos rendimentos, e não a data da ocorrência do fato gerador do tributo, marco utilizado pela anterior jurisprudência desta Corte.

Em síntese: consolidou-se o entendimento da Primeira Seção no sentido de que o prazo prescricional da pretensão à restituição de imposto de renda incidente sobre as verbas de natureza indenizatória - férias, licença-prêmio e abonos assiduidade não gozados - é qüinqüenal e começa a fluir decorridos cinco anos, contados após a declaração anual de rendimentos.

Esse o entendimento defendido pelo voto da eminente Ministra Eliana Calmon quando do julgamento do EResp nº 286.552 (DJ de 19/5/2003), com o qual manifestei minha expressa concordância, que passo a transcrever:

"Embargos de Divergência - Tributário - 

Imposto de Renda Retido na Fonte - Prazo prescricional.

"1 - O Imposto de Renda Retido na Fonte pagadora não se constitui em lançamento. Mas sim em adiantamento de pagamento do que sofrerá acertamento ao final de cada exercício.

"2 - Após a declaração de rendimento, tem o Fisco cinco anos para homologar e mais cinco para cobrar.

"3 - A sistemática enseja que o fluxo decadencial e prescricional observe a jurisprudência dos cinco mais cinco".

"O Imposto de Renda, como ensina HUGO DE BRITO MACHADO, já foi exemplo típico de lançamento. Entretanto, hoje se faz por homologação, nos termos do art. 150 do CTN.

"Com a Lei nº 7.713/88, introduziu-se a sistemática das bases correntes, e o imposto incide agora mês a mês, na medida em que vão sendo auferidos os rendimentos.

"Assim sendo, a declaração anual de rendimento presta-se para ajuste do imposto devido, do qual resulta pagamento ou restituição.

"O recolhimento mensal feito pelo contribuinte equivale a antecipação de pagamento, pois não se sabe, ainda, se ocorreu lucro ou não.

"Ora, se assim é, temos no recolhimento retido na fonte um pagamento antecipado e, como tal, não se pode dizer que o prazo prescricional nasce a cada recolhimento mas sim após o acertamento, quando há a homologação.

"Na espécie, inclusive, temos que o recolhimento não é feito sequer pelo contribuinte mas sim pelo substituto tributário, sem que o contribuinte de direito tome conhecimento da alíquota, base de cálculo, excesso ou não excesso do recolhimento, o que impede o nascimento da ação a cada recolhimento, em prova insofismável de que a retenção na fonte não é pagamento mas sim adiantamento para acertamento posterior.

"Afinal, mesmo sob a modalidade de bases correntes, não ocorreu a mudança do fato gerador do Imposto de Renda Pessoa Física, o qual continua a ser complexivo, com o acertamento ao final de cada exercício.

"Declarados os rendimentos, dispõe o Fisco de cinco anos para homologar e, após, cinco anos para cobrar.

"Não havendo homologação nos cinco anos seguintes à declaração, temos a decadência.

"Aliás, julgado da Primeira Turma, relatado pelo Ministro Garcia Vieira, bem demonstra a afirmação:

"Tributário - Prescrição - Repetição de indébito - Termo inicial - Imposto de Renda Retido na Fonte.

"A retenção do tributo na fonte pagadora é inconfundível com a extinção do crédito tributário.

"O crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento (art. 142 do CTN).

"Em se tratando de Imposto de Renda, o lançamento deve ocorrer após as informações do sujeito passivo, na declaração de ajuste (Lei nº 8.383/91, art. 15) ou pela informação da fonte que promoveu a retenção. Qualquer das hipóteses leva ao exame dos arts. 147 e 150, § 4º. Não havendo homologação expressa ela ocorreria tacitamente, decorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, e só aí há extinção do crédito.

"Recurso parcialmente provido.'

"(REsp nº 250.306/DF; Rel. Min. Garcia Vieira; Primeira Turma; Unânime; DF 1º/8/2000)

"Assim entendendo a questão, peço vênia aos Ministros que têm entendimento em sentido contrário para, embora conhecer do recurso, negar-lhe provimento, fazendo prevalecer o acórdão recorrido".

Todavia, não vislumbro possibilidade de aplicação desta nova orientação, tendo em vista que o acórdão recorrido fixou como termo inicial da prescrição a data da ocorrência do fato gerador, e somente a Fazenda Nacional interpôs recurso especial.

Assim sendo, nego provimento ao recurso especial, garantindo aos autores o direito de pleitear a restituição dos valores indevidamente recolhidos no período de cinco anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo.

É como voto.