ACÓRDÃO

Acordam os Juízes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, a fim de condenar a reclamada a pagar ao reclamante verba honorária pela sucumbência - R$ 112,19, diferenças salariais e suas incidências e multa - R$ 643,66, com juros a base de 1% ao mês, devidos a partir do ajuizamento da demanda, de forma simples e correção monetária devida com base nos índices fixados nas tabelas expendidas pelo TRT - 2ª Região, observando-se como época própria o teor do art. 459 da CLT e do Precedente nº 124, SDI, do C. TST. Descontos previdenciários e do imposto de renda, se devido, a ser descontados dos créditos do autor, com recolhimentos comprovados em execução de sentença, pela reclamada. Arbitra-se à condenação o valor de R$ 755,85, importando as custas em R$ 15,12, a cargo da ré.

São Paulo, 27 de maio de 2003.

Paulo Augusto Camara
Presidente

Francisco Ferreira Jorge Neto
Relator

  RELATÓRIO

A sentença foi prolatada às fls. 286/289.

Recurso ordinário pelo reclamante às fls. 308/322, em que de forma sucinta aduz: protesto; horas extras além da quarta hora diária; contradição entre as provas e a r. sentença; obscuridade não sanada quanto aos honorários da sucumbência; isenção de custas.

A subscritora do apelo possui poderes nos autos.

Houve a intimação da decisão dos embargos declaratórios em 15/1/2002 (3ª feira), com fluência recursal até o dia 23/1/2002, portanto, o apelo é tempestivo.

O reclamante está isento quanto ao pagamento das custas processuais (fls. 359/363).

Contra-razões pela reclamada às fls. 334/349.

O Ministério Público do Trabalho certificou às fls. 352 o desinteresse público de parecer circunstanciado, ressalvando possível manifestação em sessão de julgamento.

É o relatório.

  VOTO

1 - O recurso ordinário do reclamante é conhecido ante o preenchimento dos seus pressupostos de admissibilidade.

2 - A sua análise será efetuada de forma articulada:

2.1 - Protesto

O protesto deve ser rejeitado de plano.

Consta às fls. 179: "As partes prescindem de produção de outras provas, requerendo o encerramento da instrução processual".

Portanto, a solicitação de fls. 244 não podia ser acolhida ante o teor expresso de fls. 179.

2.2 - Jornada de trabalho

O reclamante pretende a percepção de horas extras no que exceder da quarta hora diária.

2.2.1 - O exercício da atividade profissional de advocacia sofreu uma série de alterações com o advento da Lei nº 8.906, de 4/7/1994.

A caracterização da relação de emprego entre o advogado e o seu empregador opera-se nos moldes estabelecidos no art. 2º, da CLT, ou seja: a prestação de serviços de natureza não eventual, sob dependência e mediante o pagamento de um salário.

Apesar do empregado advogado estar submetido às ordens e à subordinação do empregador, a relação de emprego não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia (art. 18, caput, Lei nº 8.906/94).

Assevere-se, ainda, que o advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego (art. 18, parágrafo único).

2.2.2 - A jornada normal do advogado empregado compreende não só a fixada em quatro horas diárias contínuas e vinte semanais, como também aquela maior, até o máximo de oito horas diárias e quarenta semanais, desde que estipulada em decisão, ajustada em acordo individual ou convenção coletiva, ou decorrente de dedicação exclusiva (art. 20, Lei nº 8.906/94, e art. 12, parágrafo único, Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

O regime de dedicação exclusiva compreende a jornada de trabalho do advogado empregado que não ultrapasse 40 horas semanais, prestada ao empregador (art. 12, caput, Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

Prevalece a jornada com dedicação exclusiva se este foi o regime estabelecido no contrato individual de trabalho quando da admissão do advogado no emprego, até que seja alterada por convenção ou acordo coletivo (art. 12, § 1º, Regulamento).

A dedicação exclusiva não impede que o advogado possa exercer outras atividades remuneradas fora da jornada de 40 horas semanais (art. 12, § 2º, Regulamento).

O reclamante alega que houve alteração da redação do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB.

Em primeiro lugar, o reclamante não indica quando foi essa alteração.

Em segundo lugar, mesmo que tenha havido a alteração legal, não se pode negar que houve a citada redação quando da contratação.

Pela leitura do livro do jurista MARCUS CLÁUDIO ACQUAVIVA (Ética do Advogado, Ed. Jurídica Brasileira, fevereiro de 2000, p. 123), temos a redação do art. 12 do Regulamento, como citada pelo MM. Juízo a quo às fls. 288.

Aliás, nas palavras do citado jurista, tem-se quanto à temática da jornada do trabalhador advogado:

"Quanto à duração da jornada normal de trabalho do advogado empregado, é de 4 (quatro) horas diárias contínuas e 20 (vinte) horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 20, caput, da Lei nº 8.906/94). Como se vê, a segunda parte deste artigo tem caráter dispositivo, de modo que a jornada pode estender-se para 8 (oito) horas diárias ou 40 (quarenta) semanais, desde que estipulada em decisão, em acordo individual ou convenção coletiva, ou, ainda, se o trabalho for prestado em dedicação exclusiva, considerando-se esta a jornada de trabalho cuja duração máxima seja de 40 (quarenta) horas semanais, prestadas à empresa empregadora" (obra já citada, p. 36).

A caracterização do regime de dedicação exclusiva é controvertida na doutrina.

Na opinião de OCTAVIO BUENO MAGANO, dedicação exclusiva significa: "trabalho para um único empregador, sem atividade paralela autônoma. Se o advogado, embora vinculado a um único emprego, possui escritório próprio, já não estará mais em regime de dedicação exclusiva. Se, com o consentimento prévio do empregador, atender a alguns poucos casos, trazidos a ele geralmente por parentes e amigos, tratando-se de atividade marginal, é de se concluir que o regime de dedicação não se desnatura. Será aconselhável, porém, que o empregador se muna de ressalva expressa nesse sentido, vazada, por exemplo, nestes termos: 'acusando a permissão de poder patrocinar causa tal, registro que nem por isso cessará minha sujeição ao regime de dedicação exclusiva, previsto no art. 20, da Lei nº 8.906/94'. Por outro lado, pode acontecer de o empregado prestar serviços profissionais a mais de um empregador, caracterizando-se, todavia, cada qual como unidade pertencente a um mesmo grupo econômico. Haverá de aplicar-se, em tal hipótese, a regra contida no Enunciado nº 129, do TST, do seguinte teor: 'A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário'". Para JOÃO DE LIMA TEIXEIRA FILHO, a dedicação exclusiva, "como forma flexibilizadora de jornada, só pode ser considerada em relação ao próprio módulo temporal, jamais a outro emprego ou atividade autônoma. Essa restrição cerceia a liberdade individual (art. 5º, caput) e a liberdade ao trabalho (art. 5º, XIII), constitucionalmente asseguradas. A interpretação de exclusividade não pode ser estirada ao ponto que pretenderam os juristas citados, pois a própria lei considera a hipótese de o empregado permanecer 'em seu escritório' (art. 20, § 1º). Admite, portanto, a possibilidade de outro vínculo, contrario sensu. E estipula que, se o empregado lá estiver, aguardando ou executando ordens, computa-se o tempo como de serviço. Como não é crível supor que o empregado preste serviços a terceiros dentro da mesma unidade de tempo contratada com a empresa, a dedicação exclusiva não se expande além dos limites contratuais, sob pena de se lhe emprestar sentido limitativo da liberdade individual, pondo a lei em rota de colisão com a Carta Magna".

O primeiro jurista sofre a influência do Direito Público na caracterização da dedicação exclusiva. Dedicação exclusiva somente ocorreria se fosse o caso da prestação única dos serviços a um só empregador.

O segundo jurista, de forma satisfatória, desvincula o fator da dedicação exclusiva de se ter a prestação única dos serviços a um só empregador, adequando a idéia ao modo da jornada contratual estabelecida. Essa denotação é mais significativa, ligando a idéia ao fator temporal contratado.

A segunda opinião foi agasalhada pela jurisprudência, consoante se depreende das seguintes ementas:

"Advogado empregado - Jornada. O art. 7º, XIII, da CF, fixa em oito horas o limite da jornada normal de trabalho. Se a jornada pactuada e cumprida pelo advogado empregado é de 8 (oito) horas, perfazendo 40 (quarenta) horas semanais, é de se conceder, por um imperativo lógico, na sua submissão a regime de emprego de dedicação exclusiva, nos precisos termos da norma do art. 20 da Lei nº 8.906/94. O art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto do Advogado apenas confirma tal exegese" (TRT - 18ª Região - Pleno - ac. nº 537/98 - Rel. Luiz Francisco de Amorim - DJGO 17/3/1998 - p. 43).

"Advogado empregado - Jornada de trabalho - Possibilidade de fixação da 

carga diária em oito horas. O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, em seu art. 13, parágrafo único, permite o ajuste individual de jornada normal de até oito horas diárias e 44 semanais para o advogado empregado. A jornada de quatro horas diárias e de 20 semanais prevista na Lei nº 8.906/94 somente é aplicada em caso de inexistência de ajuste expresso em sentido diverso" (TRT - 9ª Região - 4ª T. - ac. nº 6899/98 - Rel. Juiz Dirceu Júnior - DJPR 3/4/1998 - p. 428).

"Advogado - Jornada de trabalho - Dedicação exclusiva. A jornada de 4 horas para advogado empregado, prevista no art. 20 da Lei nº 8.906/94, foi excepcionada nos casos de acordo ou convenção coletiva e ainda na hipótese de trabalho em regime de dedicação exclusiva. O Regimento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, no § 1º do art. 12, ao conceituar dedicação exclusiva, fixou-se no critério da extensão do trabalho semanal em quarenta horas. Assim, se o reclamante foi contratado para tal jornada, ou outra até menor, é considerado como contrato de dedicação exclusiva, sendo que a sua jornada prevalecerá sobre a reduzida de 4 horas, sem direito a horas extras, senão às excedentes da pactuada" (TRT - 18ª Região - Pleno - ac. nº 1806/98 - Rela. Juíza Ialba-Luza de Mello - DJGO 16/4/1998 - p. 74).

"Jornada de trabalho - Advogado empregado - Advento da Lei nº 8.906/94 - Inexistência de categoria diferenciada - Primazia da Lei Especial sobre a Lei Ordinária. O Estatuto da OAB fixou a jornada de trabalho do advogado empregado em quatro horas diárias. Entretanto, previu duas possibilidades de exceção - 1) existência de acordo ou convenção coletiva com disciplina diversa; e 2) dedicação exclusiva (art. 20, Lei nº 8.906/94). A observância da norma não implica o reconhecimento de categoria diferenciada, mas a simples obediência da regra da primazia da lei especial sobre a ordinária" (TRT - 15ª Região - 1ª T. - ac. nº 10.851/98 - Rel. Luís Carlos da Silva - DJSP 5/5/1998 - p. 81).

"Advogado - Jornada de trabalho (Lei nº 8.906/94). Suficiente a afastar o direito a pactuação dos litigantes prevendo labor de oito horas diárias, totalizando as quarenta horas semanais, donde emerge implicitamente o instituto da dedicação exclusiva (inteligência do caput do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB) bem como o fato de que o 'Estatuto não alterou os contratos de trabalho, inclusive os individuais, quando a jornada de trabalho seja explícita, porque não é lei retroativa segundo o modelo constitucional da garantia do ato jurídico perfeito', sendo que 'qualquer modificação contratual dependerá de acordo individual ou convenção coletiva' (Conselheiro Federal Paulo Luiz Neto Lobo, autor do texto originário e o relator do anteprojeto do novo Estatuto da Advocacia e da OAB, aprovado pelo Conselho Federal da OAB, em março/abril de 1992, e que basicamente constituiu o texto da Lei nº 8.906/94, com pequenas alterações promovidas pelo Congresso Nacional, citado pelo Juiz Substituto Alexandre de Azevedo Silva). Precedentes regionais. Recurso patronal provido" (TRT - 10ª Região - 2ª T. - RO nº 4203/98 - Rel. Juiz Ricardo A. Machado - DJDF 27/11/1998 - p. 31) (RDT 12/98, p. 51).

"Advogado - Dedicação exclusiva - Jornada de trabalho - Lei nº 8.906/94. O reclamante, advogado, foi contratado antes do advento da Lei nº 8.906/94 - Estatuto da Advocacia, para trabalhar oito horas diárias ou quarenta horas semanais. Estava, portanto, excepcionado da jornada especial de quatro horas, prevista no art. 20 do Estatuto da Advocacia, por trabalhar em regime de dedicação exclusiva, por força do disposto no art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia. São indevidas horas extras. A ação é improcedente" (TRT - 3ª Região - 1ª T. - RO nº 11159/98 - Rela. Juíza Beatriz N. T. de Souza - DJMG 23/7/1999 - p. 8) (RDT 08/99, p. 61).

"Advogado - Jornada de trabalho - Dedicação exclusiva. O art. 20, caput, da Lei nº 8.906/94, estabelece a jornada de trabalho do advogado em duração máxima de 4 horas diárias ou 20 horas semanais, salvo em acordo ou convenção coletiva de trabalho ou em caso de dedicação exclusiva. O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB assim estabelece em seu art. 12: 'Art. 12 - Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.960/94, considera-se dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias'. Sendo assim, o advogado que firmou contrato de trabalho antes da edição da Lei nº 8.906/94, com jornada de trabalho de 40 horas semanais, não possui o direito à jornada reduzida de 4 horas, pois ficou configurada a hipótese de dedicação exclusiva. Recurso de revista conhecido e desprovido" (TST - 4ª T. - RR nº 478343/98-1 - Rel. Min. Antônio José de B. Levenhagen - DJ 1º/6/2001 - p. 588).

Mesmo diante da atual redação do art. 12, dedicação exclusiva interliga-se com a idéia do módulo da jornada de trabalho, ou seja, "considera-se dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho".

Sob qualquer enfoque, a Cláusula de nº 2 do contrato de trabalho às fls. 201 está em sintonia do que vem a ser regime de dedicação exclusiva.

Portanto, descabe o pedido de horas extras além da quarta hora diária de labor.

2.2.3 - Horas extras - além da oitava diária

A causa de pedir menciona horas extras além da oitava, bem como labor aos sábados (fls. 7).

O exame dos cartões de fls. 20/40 não justifica a ocorrência de jornada diária superior a oito horas diárias ou o labor aos sábados.

Em alguns dias, o labor ultrapassou em alguns minutos, contudo, os minutos residuais não justificam horas extras (O. J. nº 23, SDI-I, TST).

Portanto, também essas horas extras são indeferidas.

2.3 - Verba honorária decorrente da sucumbência

A dispensa ocorreu em 1º/2/2001.

O documento de fls. 176 confirma que o último acerto com o reclamante ocorreu em 5/1/2001.

O acerto subseqüente que houve com os advogados da reclamada após essa data foi em 4/2001 (docs. 229 e seguintes).

O documento de fls. 176 comprova que houve acertos até o mês 12/2000.

O reclamante solicitou que a reclamada juntasse aos autos o extrato do rateio da verba de sucumbência.

A reclamada somente juntou às fls. 229 e seguintes os recibos da verba honorária da sucumbência que foi paga, sem fazer alusão aos extratos do rateio, como consta de fls. 176.

A reclamada não provou o fato extintivo, ou seja, a inexistência de verba honorária pela sucumbência do período de 5/1/2001 a 1º/2/2001.

O fato da verba ser somente paga em 4/2001, de forma concreta, não elide o direito do reclamante a sua participação pela verba honorária da sucumbência no período de 5/1/2001 a 1º/2/2001.

Para se evitar discussões inócuas, vou reconhecer o direito do autor a uma proporção de 1/3 sobre o valor de R$ 336,56 (já que este valor corresponde à participação de cada advogado no período de janeiro a março/2001). O valor é de R$ 112,19.

2.4 - Isenção de custas

A matéria resta prejudicada ante a decisão consignada no mandado de segurança (fls. 359 e ss.).

2.5 - Diferenças salariais

A matéria é objeto do recurso, em face do que consta às fls. 319 (tópico II. 2.3.).

2.5.1 - Em dezembro/2000 deveria haver um aumento salarial em torno de 5,5% sobre o salário praticado em dezembro/1999 (fls. 09).

2.5.2 - Em novembro/1999 o salário era de R$ 2.240,00. Em dezembro/1999 o salário permaneceu o mesmo. Vide os recibos de fls. 216.

Em tese, pelo exame de fls. 197, o salário do reclamante não teria direito ao aumento em 12/1999.

Só que houve também um aumento de 5,5% em dezembro/1999, o que elevou o salário de R$ 2.240,00 para R$ 2.363,20, o qual torna-se evidente pelo recibo de fls. 220.

Portanto, não se pode negar que a informação de fls. 197 está incorreta. Inclusive, as diferenças do salário de dezembro/1999 a abril/2000 foram pagas em recibo em apartado (fls. 219).

O salário de R$ 2.363,20 é desde 1º/12/1999.

2.5.3 - Não houve o reajuste salarial em 1º/12/2000. Portanto, vamos deferir ao reclamante o direito às verbas solicitadas na letra c.3 às fls. 12, inclusive, reconhecendo o valor ali apontado, além da multa solicitada.

2.6 - Apesar da incoerência da defesa às fls. 179, não visualizo nenhuma atitude temerária ou de dolo por parte da reclamada, notadamente, em face dos próprios documentos por ela juntados, os quais militam contra o teor da defesa.

Descabe a aplicação da litigância de má-fé à reclamada.

  CONCLUSÃO

Diante das assertivas acima, o recurso ordinário do reclamante é conhecido e, quanto ao seu conteúdo, dá-se provimento parcial, para condenar a reclamada a pagar ao reclamante os seguintes direitos: a) verba honorária pela sucumbência - R$ 112,19; b) diferenças salariais e suas incidências e a multa - R$ 643,66.

Apuração - meros cálculos. Juros a base de 1% ao mês, devidos a partir do ajuizamento da demanda (art. 883, CLT), e de forma simples. A correção monetária é devida com base nos índices fixados nas Tabelas expedidas pelo TRT - 2ª Região, observando-se como época própria o teor do artigo 459 da CLT (Precedente nº 124, SDI, TST). A parcela previdenciária do crédito do reclamante será descontada de seus créditos. A parcela do IRPF, se devida, será descontada dos créditos do reclamante. Tais recolhimentos serão comprovados em execução de sentença pela reclamada.

O valor da condenação é fixado em R$ 755,85, sendo que as custas importam em R$ 15,12 e a cargo da reclamada.

Francisco Ferreira Jorge Neto
Relator