ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 1.066.079-8, da Comarca de São Paulo, sendo agravante Telesp Telecomunicações de São Paulo S/A e agravado L. P. S.

Acordam, em Sexta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

  RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento tirado de ação declaratória c.c. indenizatória, contra r. decisão cuja cópia se encontra às fls. 11/12, que determinou a emenda da inicial e concedeu a tutela antecipada, consubstanciada no restabelecimento da prestação de serviços de telefonia, sob pena de multa diária.

Sustenta a concessionária - agravante, por sua minuta de fls. 02/10, instruída com os documentos de fls. 11/53, que a consignação extrajudicial, apesar de irregular, foi devida e tempestivamente recusada, aduzindo que não existe prova do depósito do valor designado, bem como de que o recebimento da carta de cientificação do mesmo tenha sido recebido por quem tenha poderes para tanto. Alega, também, a ausência dos requisitos para a concessão da tutela antecipada, especialmente a prova inequívoca. Ao final, requer o provimento do recurso, cassando-se a antecipação de tutela concedida.

Recurso recebido apenas no efeito devolutivo (fls. 57) e não respondido (fls. 62).

É o relatório, no essencial.

  VOTO

O presente recurso visa combater a concessão de tutela antecipada, consubstanciada no restabelecimento de prestação de serviços telefônicos, sob pena de multa diária, cuja concessão foi deferida pela análise de documentação de troca de correspondência entre a agravada e o agravante.

Primeiro, poderia esse relator indeferir o presente recurso por falta de peças necessárias. Com efeito, vislumbra-se que não consta dos autos cópia de fls. 16 dos autos originais, peça essa que a inicial faz menção como a indicadora da data que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos afirmou ter entregue a correspondência da carta de cientificação da consignação em pagamento extrajudicial efetuada pelo agravado.

Por essa falta, não se pode avaliar as alegações recursais em confronto com aquelas trazidas pela inicial, bem como deduzidas pelo juízo monocrático, de que a agravada deixou correr in albis o prazo legal para a recusa do valor, trazendo presunção de que o valor consignado foi considerado suficiente.

Assim, deve-se manter a antecipação de tutela como requerida, especialmente porque concedida por Magistrado diligente, que, certamente, entendeu que presentes os requisitos para tanto.

De acordo com o art. 273, caput, do CPC, é necessário que haja prova inequívoca e verossimilhança das alegações formuladas pelo requerente para se conceder a tutela antecipada. Tal exigência encontra-se plenamente satisfeita pelo agravado. Aqui, vale trazer trecho de excelente artigo sobre tutela antecipada:

"Requisitos objetivos (caput, do art. 273, CPC) para motivar o pedido de tutela, em geral:

"1º) existência de prova inequívoca;

"2º) verossimilhança das alegações;

"Prova Inequívoca

"Tem se entendido por prova inequívoca aquela a respeito da qual não mais se admite qualquer discussão. É a prova extreme de dúvidas, que não deixa outra opção ao julgador, ou no dizer de Luiz Fux: 'é a alma gêmea da prova de direito líquido e certo necessária à concessão do mandamus'.

"Logo, com maior razão não se admite a realização de audiência de justificação.

"Para Calmon de Passos, a apreciação da prova inequívoca somente seria possível após o encerramento da fase de postulação, com a conclusão do estágio de resposta do réu e depois de cumpridas eventuais medidas de regularização do processo (Revista de Direito 34/73).

"Verossimilhança das alegações

"A verossimilhança (conceito subjetivo) é a razoável aceitabilidade da versão, plausibilidade ou probabilidade de ser, ou no Vocabulário Jurídico de DE PLÁCIDO E SILVA: 'A verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possível ou como real, mesmo que não se tenham deles provas diretas' (Revista Forense, vol. 334/472).

"(...)

"Requisitos básicos para a antecipação da tutela genérica:

"a) o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

"b) o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

"Mesmo para responder a um processo é necessário que se demonstre o interesse processual, evitando-se assim a utilização do direito adjetivo para se dar direito a quem não o tem.

"Conforme leciona KAZUO WATANABE, a cognição exigível para a antecipação da tutela é de natureza sumária, ou seja, menos aprofundada no aspecto da verticalidade. Tal circunstância determina o caráter provisório da medida, que será negada se houver perigo de irreversibilidade absoluta.

"A análise da qualidade inequívoca da prova deve considerar a natureza sumária da cognição antecipatória. Conforme leciona DINAMARCO, 'a sabedoria do Juiz reside em dispensar os rigores absolutos de uma certeza, aceitando a probabilidade adequada e dimensionando os riscos que legitimamente podem ser enfrentados'.

"Prova inequívoca em cognição sumária é aquela que apresenta alto grau de credibilidade.

"A verossimilhança da alegação significa que ela tem aparência de ser verdadeira. Trata-se de um juízo positivo de probabilidade.

"Em que pese a aparente vinculação, a verossimilhança da alegação não tem por pressuposto necessário a prova inequívoca. CARREIRA ALVIM bem leciona que: 'Para se convencer da

verossimilhança da alegação, o juiz não depende necessariamente da prova'.

"Há fatos incontestes e questões exclusivamente de direito que dispensam a prova inequívoca para que se reconheça a verossimilhança da alegação e se conceda a tutela.

"Conforme leciona CALMON DE PASSOS, 'Se é grande o risco de dano, as exigências quanto à plausibilidade se atenuam; se for mínimo o risco de dano, maiores devem ser as exigências no tocante ao convencimento sobre a plausibilidade do direito'.

"Ao examinar um pedido de liminar, o julgador trabalhará sopesando as conseqüências da concessão da medida, exercendo o que Reris Friede denomina lógica crítica". (JAMES ALBERTO SIANO, artigo publicado na Revista Eletrônica Consultor Jurídico, 27/7/2001) (grifos nossos)

Da mesma obra citada pela agravante, onde o autor cita o renomado processualista OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA:

"... seria impróprio que o magistrado, ao decretar uma liminar, provisória por definição, como qualquer liminar, declarasse existente uma determinada relação jurídica, ou legítima ou ilegítima uma certa conduta, assim como o seria também a provisão liminar através da qual o juiz criasse, ou modificasse ou afinal extinguisse uma dada relação jurídica, apenas 'provisoriamente'. (...) Não obstante, a experiência judiciária brasileira é extremamente rica em exemplos desse tipo, nos quais o juiz, inadvertidamente, declara liminarmente a ilegalidade de determinado ato ou negócio jurídico, ou mesmo a existência de um direito subjetivo ou de uma obrigação". (LUIZ GUILHERME MARIONI, A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil, Malheiros Editores, 1995, págs. 76/77)

Assevera-se, ainda, que inexiste qualquer prejuízo em cumprir o determinado - restabelecimento da prestação de serviços de telefonia - porque, ao que consta, o corte dos mesmos deu-se por pagamento a menor sob o argumento de existência de uso indevido da linha por terceiros, e não por fraude ou simples inadimplência. A concessionária voltará a prestar seus serviços e efetuará a respectiva cobrança.

Ainda, há de se encarecer que, a alegada nulidade quanto à pessoa que recebeu a carta de cientificação, é matéria já pacificada na jurisprudência de que a comunicação postal é válida se recebida por quem aparenta ter capacidade para tanto. Não é crível que a agravante, pelo seu porte, pretenda que todas as comunicações sejam recebidas por componentes da sua diretoria.

Vale destacar os seguintes julgados:

"Art. 12 - 21d. (...)

"... considerando válida a citação de gerente 'com a aparência de ostentar poderes de representação' da pessoa jurídica citanda, se foi feita sem 'objeção por parte do empregado e suficiência de tempo para dar ciência da demanda ao empregador': JTJ 175/11.

"(...)

"Art. 223 - 5. (...)

"A citação ou intimação por via postal, na pessoa de preposto identificado, equivale à de pessoa com poderes de gerenciamento ou administração" (CED do 2º TASP, Enunciado nº 34, maioria). Neste sentido: LEX - JTA 155/87.

"(...)

"Citação pelo correio. Validade da citação de pessoa jurídica, recebida por empregado da empresa que se identifica assinando o AR. Desimportância para a ordem jurídica das dificuldades operacionais no âmbito da empresa citada. (STJ - 2ª T., REsp nº 42.391-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 4/4/2000, não conheceram, v.u., DJU 22/5/2000, p. 91)". (THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 32ª ed., 2001, Ed. Saraiva, SP, págs. 112, 287/288)

Por cabimento na espécie, se transcreve V. Acórdão da lavra do saudoso Desembargador Cunha de Abreu, quando Juiz do E. 2º TAC:

"Posta assim a querela, resume-se seu desate em fincar se é do espírito e letra da lei que a correspondência seja entregue exclusivamente na pessoa do próprio comerciante, se erigido em firma individual, ou, alternativamente, na pessoa ou pessoas que instrumentalmente ou por delegação expressa representem a sociedade, se organizada sob quaisquer dos moldes coletivos permitidos em lei.

"Pois bem. Com a devida vênia de eruditos entendimentos magistraturais e bem assim de sábias ponderações de tratadistas, dentre os quais se agiganta a figura ímpar de Pontes de Miranda, inspiração e norte do ilustre Juiz Relator Telles Corrêa, tem-se útil figura da citação por carta, com as restrições que impressionaram aqueles doutos, pena de fazê-la natimorta porquanto não é crível quisesse o legislador erigir o carteiro em notário ou datiloscopistas, capaz e hábil para examinar e decidir representação, poderes, qualificações etc., além de garante da identidade efetiva do recepiendário.

"De mais a mais, bem de ver-se que, dependendo do tamanho da empresa e na relação direta desse mesmo tamanho, afigura-se utopia e sonho o pretender-se que humilde carteiro adentre a gerência ou diretoria, v.g., de um banco, montadora de veículos, magazines etc., para ali, adrede abeberado dos documentos sociais, corretamente culminar seu mister postal citatório.

"Aliás, e por derradeiro, não se ignora que a citação postal funciona com pleno sucesso desde a instalação da Justiça Trabalhista, sendo ínfimos e verdadeiramente excepcionais os casos em que defeitos são proclamados. Mesmo aqui, nada se alegou quanto a efetivo não recebimento da carta ou desconhecimento de sua existência, girando a defesa (leia-se fls. 20, exemplificativamente) em torno de teses, formalismos e filigranas". (RT 620/128)

No mesmo sentido, ver Apelação nº 706.298-8, Comarca de São Paulo, deste E. Sodalício e desta C. Câmara.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento o Juiz Oscarlino Moeller e dele participaram os Juízes Candido Alem (2º Juiz) e Marciano da Fonseca (3º Juiz).

São Paulo, 30 de abril de 2002.
Jorge Farah
Relator