ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 255.242-4/4, da Comarca de Santo André, em que é apelante C. A. M., menor representada por sua mãe, sendo apelado S. P. A.:

Acordam, em Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

  RELATÓRIO

O recurso permite o reexame de r. sentença que, por absoluta falta de provas, rejeitou ação de investigação de paternidade promovida por C. A. M. (nascida em 21/5/1990), em face de S. P. A. (na verdade S. L. A., conforme o próprio declarou para o Oficial de Justiça que o localizou no Rio de Janeiro - fl. 89, verso).

Controverte-se qual o efeito principal da falta de provas em ações do gênero. A menor não conseguiu produzir prova oral, porque as suas testemunhas (todas do Rio de Janeiro) não foram localizadas quando da expedição da carta precatória expedida com essa finalidade. O réu, revel, não compareceu ao exame de DNA que o Imesc agendou (fl. 88).

O douto Magistrado interpretou como de peso mais graduado a falta de prova do relacionamento da mãe da autora com o réu e, por isso, julgou improcedente a ação.

O recurso explora a dificuldade de se conseguir, em favelas do Rio de Janeiro (onde "impera a lei do silêncio e restrição a qualquer atividade do Judiciário"), a prova oral, esperando que o Tribunal considere a recusa de participação do réu ao exame, como reconhecimento da filiação.

A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça recomendou o não provimento.

É o relatório.

  VOTO

Reconheceu o colendo STJ, em ação marcada pela falta injustificada e reiterada do réu em participar do exame de DNA, que esse comportamento representa, para fins de valoração de prova para investigar paternidade, uma espécie de reconhecimento do vínculo genético (REsp nº 141.689-AM, Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 7/8/2000, in RSTJ 135/317).

O entendimento que prevalece nessa Câmara é idêntico. Em outra sessão, admitiu-se que a falta do réu ao exame de DNA, por três vezes, constitui indício veemente do vínculo parental, não obstante existisse, naquele processo (AP nº 194.033-4/7, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani), prova do relacionamento sexual (art. 363, II, do CC), conforme constou da ementa reproduzida na Revista Brasileira de Direito de Família, nº 11, p. 132, verbete nº 1.197.

Esse efeito probatório, no entanto, não acontece em situações nas quais há uma recalcitrância exagerada do réu, com faltas múltiplas. Não é mister a ausência reiterada ao exame para se ter como verdade assumida a paternidade que não se quer decifrar pela ciência. O mesmo colendo STJ, ao converter julgamento em diligência para que se realizasse o DNA, admitiu, finalmente, "que a recusa do réu de submeter-se a tal exame gera a presunção da paternidade" (REsp nº 256.161-DF, DJU de 18/2/2002, Rel. Min. Ari Pargendler, in RSTJ 153/253).

O novo Código Civil reservou o art. 232 para o seguinte: "a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame". A nova regra foi festejada por jurista renomado (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Direito Civil - Alguns aspectos da sua evolução, Forense, 2001, p. 34).

A prova oral é de importância relativa no contexto da apuração real dos fatos. Ganha status de subsídio valioso quando única, porque o relatório humano que ela produz, indicando a proximidade corporal da mãe da criança com o suposto pai, estabelece uma perspectiva da paternidade (art. 363, II, do CC). Contudo, testemunhas não garantem, com total confiabilidade, a certeza absoluta, porque a transmissibilidade, pela concepção, de valores genéticos somente se prova decifrando-se os códigos hereditários por meio do DNA. 

Resulta que é muito mais importante o exame de DNA. Em conseqüência, o efeito da falta dessa prova deverá possuir um peso maior no momento de se perquirir o caminho a seguir para resolver parte do destino da criança envolvida na lide.

Quem toma a iniciativa de pesquisar sua identidade genética está cumprindo um ato de dignidade humana previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal. A esse respeito é elucidativa a sugestão de JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO ("Teoria geral da bioética e do biodireito. Biomédica", in Direito & Medicina, obra coletiva da Del Rey, Belo Horizonte, 2000, p. 98):

"A identidade genética é um substrato fundamental da identidade pessoal, que, por sua vez, é a expressão da dignidade humana".

A interpretação de qualquer efeito predominante pelas conseqüências da não realização de provas, deverá ser em favor da dignidade do menor, princípio que recomenda o provimento do recurso. Existem diversos dispositivos que favorecem essa tese, como o art. 1º, III, da CF (dignidade humana), o art. 227, § 6º, da CF (tratamento isonômico em favor de todas as crianças, no que concerne a sua qualificação jurídica) e art. 27 da Lei nº 8.069/90 (ECA).

Recomenda-se priorizar o direito da menor, porque a sua versão sobre a falta da prova oral é convincente, na medida em que os juízes, por regras de experiências (art. 335, do CPC), sabem das dificuldades na localização de pessoas residentes em favelas do Rio de Janeiro, dado o conhecido poder paralelo exercido por traficantes, o que inviabiliza a diligência dos Oficiais de Justiça. Como a mãe da apelante se relacionou com o réu quando residia na Cidade Maravilhosa, somente as testemunhas de lá poderiam conferir o relacionamento. E, como se verificou da devolução da carta precatória, não foram localizadas.

O réu, no entanto, não possui qualquer justificativa para exoneração da responsabilidade processual que lhe pesou. A sua recusa na participação do DNA e a própria revelia revelam um perfil abusivo do litigante, na medida em que, ao exercer o direito de recusa ao exame (que é naturalmente anti-social), prejudicou a descoberta da verdade real e frustrou a expectativa do menor de descobrir, cientificamente, a identidade genética que lhe foi negada.

Se fosse possível medir ou pesar os direitos confrontados (o da criança e o do réu), obviamente o primeiro ganharia disparado, porque configura exercício razoável do direito subjetivo de ação (investigação de paternidade), enquanto o outro consubstancia abuso de direito aplicado para comprometer o gozo do direito alheio (da apelante). A recusa ao DNA contraria toda a estrutura legal formada e desenvolvida para a descoberta da verdade genética, de modo que não seria jurídico (diante da finalidade da lei - art. 5º da LICC) julgar contra a menina.

O réu, em verdade, admitiu a paternidade e a ausência de prova oral, nas circunstâncias examinadas, o que não exclui o direito de reconhecimento que se objetivou na inicial.

Pelo exposto, dá-se provimento para o fim de julgar procedente a ação, determinando que se inscreva a paternidade no registro civil, devendo, para isso, requisitar os dados da identificação civil do réu (RG ... - fl. 89, verso) e, somente após, expedir mandado para inserção do nome correto e dos avós paternos. Na forma dos arts. 397 e 400, do Código Civil, o réu pagará pensão alimentícia que se arbitra em meio salário mínimo, a contar da citação, justificando-se o quantum escolhido pela absoluta falta de provas da capacidade contributiva do alimentante.

Não são devidas custas e honorários, salvo o valor de retribuição ao advogado conveniado (convênio OAB x Procuradoria), adotando-se o teto máximo previsto na tabela, expedindo-se, oportunamente, a certidão respectiva.

Participaram do julgamento os Desembargadores Carlos Roberto Gonçalves (Presidente) e Waldemar Nogueira Filho (Revisor).

São Paulo, 26 de novembro de 2002.

Ênio Santarelli Zuliani
Relator