ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 910.677-2, da Comarca de Campinas, sendo apelantes A. H. M. F. e sua mulher e apelado Banco ... S/A.

Acordam, em Nona Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

  RELATÓRIO

Trata-se de embargos de terceiro ajuizados por A. H. M. F. e sua mulher contra Banco ... , na execução que este banco promoveu à B. H. M. E. C. S/A.

Contam os autores que adquiriram os direitos de compromissários compradores de imóvel que estava sendo construído pela empresa citada, que havia hipotecado o terreno ao banco réu. Feito o pagamento do que lhes competia, viram, agora, seu apartamento ser penhorado, sob o argumento de que estava hipotecado para garantia da dívida que a construtora tinha para com o banco réu, e que não foi paga.

Entenderam irregular a medida porque cumpriram suas obrigações, e o banco, sem nada lhes comunicar, novou a dívida primitiva.

Citado, o banco levantou preliminares de falta de autenticação dos documentos vindos com a inicial e de inexistência de interesse, pois o contrato que os autores celebraram não se encontra registrado.

O ilustre Magistrado oficiante julgou no estado da lide, dando pela improcedência da ação (fls. 159).

Insatisfeitos, apelam os autores, repetindo os mesmos argumentos já trazidos com a inicial, e invocando cerceamento de defesa (fls. 174).

Recurso tempestivo, preparado contrariando a fls. 198, onde são reiteradas as preliminares apresentadas com a contestação.

É o relatório.

  VOTO

A preliminar de cerceamento de defesa não pode ser atendida. A questão posta nos autos é, como bem concluiu o ilustre e culto Juiz que sentenciou o feito, de direito, pelo que, possível era a solução do litígio com os elementos trazidos aos autos pelas partes.

As preliminares do banco réu também não podem ser amparadas. A falta de autenticação dos documentos que a inicial trouxe é formalidade desnecessária, que deve ser exigida apenas quando há alegação de irregularidade nas cópias trazidas. Não se pode desprestigiar o Advogado, deixando de reconhecer sua presumida idoneidade, fazendo-lhe exigências que contrariam seu dever de lealdade no processo.

Também a falta de interesse dos autores pelo fato de não trazerem seu compromisso de compra e venda registrado, não pode ser admitida. Há súmula do Superior Tribunal de Justiça a respeito, conforme o próprio banco réu cuidou de trazer (Súmula nº 84). Depois, ao que se percebe, não se contraria a alegação de serem os autores cessionários de direitos de compromisso de compra e venda regular, pelo que, sub-rogaram-se nos direitos de quem tem legitimidade para defender o imóvel adquirido.

Bom que se observe, de início, que também o fato de haverem os autores quitado integralmente a dívida que tinham para com a incorporadora e construtora, restou incontroverso nos autos.

Cinge-se a lide, então, em saber se há prevalência da garantia hipotecária ou do direito dos autores sobre o apartamento que adquiriram.

O caso dos autos mostra situação de típica extinção da hipoteca.

A penhora pode ser extinta pela renúncia, nos termos exatos do art. 849, III, do Código Civil. E essa renúncia pode ser expressa ou tácita (J. M. CARVALHO DE MENDONÇA, Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. X, p. 312).

Não tratou o legislador das hipóteses caracterizadoras da renúncia tácita, devendo ficar, no caso concreto, ao juiz, o reconhecimento ou não de sua ocorrência.

O Código traz, entretanto, na fiança, situação de renúncia tácita que aqui pode ser aplicada por analogia. Estabelece o art. 1.503 do Código Civil que a fiança, garantia, ficará desconstituída se o credor conceder moratória ao devedor, sem o consentimento do garantidor.

O mesmo ocorreu no caso dos autos.

O banco credor concedeu à devedora incorporadora, moratória, sem consultar os mutuários, ora embargantes. E fez isso em duas oportunidades, consoante se percebe dos aditivos de fls. 122 e 128, onde se prorrogou o prazo para pagamento da dívida da construtora para com o banco réu.

Se o bem que garantia a dívida não mais era da construtora citada, mas de pessoas físicas para quem esses imóveis haviam sido transferidos, a prorrogação só se poderia dar com a anuência dos garantidores, ou daqueles a quem a garantia pertencia. Se não cuidou de obter a vênia dos donos das garantias, abriu mão delas.

Demais disso, abriu mão o banco exeqüente, também, mostrando desídia em relação a seu crédito, do direito que lhe advinha do art. 22 da Lei nº 4.864/65. Tal dispositivo permitia ao banco receber seu crédito diretamente dos mutuários. Mas não o fez, preferindo deixar que estes continuassem a pagar à incorporadora, com quem fez contrato de prorrogação do débito, à revelia dos adquirentes dos imóveis que até então garantiam a dívida.

A mesma sistemática foi adotada pelo legislador quando tratou do pagamento indevido. O que recebe de boa-fé e inutiliza o título ou a garantia que asseguravam seu direito, não é obrigado a restituir. No caso dos autos, os embargantes fizeram pagamento por conta da inexistência de comando que lhes indicasse serem os mesmos inócuos à extinção da garantia que pesava sobre seus bens. Se tal situação foi provocada pelo banco exeqüente, não podem ser obrigados a refazer o pagamento que visava a extinção da hipoteca, pois perderam o direito de efetuá-los diretamente ao mutuante.

Ainda na mesma argumentação cabe ressaltar que o banco réu abriu mão de parte da garantia hipotecária que tinha, liberando algumas unidades autônomas (fls. 138). Se reduziu, por sua conta, a garantia existente, prejudicando os presumidos garantidores solidários que, se pagassem, não mais teriam mantido o regresso, tal situação também há de ser entendida como renúncia à toda garantia, que somente seria mantida, como se disse, com a anuência dos garantes, que não aconteceu.

De qualquer sorte, a hipoteca não pode ser considerada ainda subsistente.

Por outro lado, nada impedia o embargado de promover a renovação da hipoteca (art. 817 do Código Civil). Mas deveria fazê-lo,  

aliás, com a anuência dos adquirentes. E
só assim fazendo evitaria a aplicação da Lei nº 8.009/90 aos embargantes, pois o que se quer penhorar é justamente o imóvel que lhes serve de residência familiar. Mais esta razão está a afastar a garantia hipotecária.

No sentido do desfazimento da garantia, em caso como o dos autos, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

"Examino o tema da execução hipotecária promovida por agente financeiro, integrado ao Sistema Financeiro da Habitação, por dívida hipotecária assumida pela construtora/incorporadora, sendo executados adquirentes finais dos imóveis (mutuários, promissários, compradores) ...

"No caso dos autos, o contrato de financiamento entre a D. e a construtora previa que os adquirentes se sub-rogavam no débito junto à D. ...

"Isso significa que os adquirentes, agora embargantes, respondiam no limite do seu débito junto à D., caso a construtora não pagasse sua obrigação de outro modo. Para tanto, os pagamentos das prestações dos mutuários seriam feitos não à construtora, mas ao agente financeiro (D.). Cabia, portanto, ao credor diligenciar para que isso ocorresse, ainda mais que sabidamente os imóveis eram destinados à venda e necessariamente seriam transferidos a terceiros.

"A hipoteca que o financiador da construtora instituiu sobre o imóvel garantia a dívida dela enquanto o bem permanecesse na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passou a incidir sobre 'os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado' (art. 22 da Lei n° 4.864/65), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor de agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa-fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem, que lisamente comprou e pagou, em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa de seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica desse negócio.

"As regras gerais sobre hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do Sistema Financeiro da Habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio, e não respondem pela eventual inadimplência da construtora. O mecanismo de defesa do financiador será o recebimento do que for devido pelo adquirente final, mas não a excussão da hipoteca, que não está permitida pelo Sistema.

"Ainda que não houvesse regra específica traçando esse modelo, não poderia ser diferente a solução. O princípio da boa-fé objetiva impõe ao financiador de edificação de unidades destinadas à venda aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes. O que se não lhe permite é comodamente negligenciar na defesa dos seus interesses, sabendo que os imóveis estão sendo negociados e pagos por terceiros, sem tomar nenhuma medida capaz de satisfazer os seus interesses, para que tais pagamentos lhe sejam feitos. O fato de constar do registro a hipoteca da unidade edificada em favor do agente financiador da construtora não tem o efeito que se lhe procura atribuir, para atingir também o terceiro adquirente, pois, ninguém que tenha adquirido imóvel neste país pelo SFH assumiu a responsabilidade de pagar a sua dívida e mais a dívida da construtora perante o seu financiador. Isso seria contra a natureza da coisa, lançando os milhares de adquirentes de imóveis, cujos projetos foram financiados pelo Sistema, em situação absolutamente desfavorável, situação essa que a própria lei tratou claramente de eliminar. Além disso, consagraria abuso de direito em favor do financiador que deixa de lado os mecanismos que a lei lhe alcançou, para instituir sobre o imóvel - que possivelmente nem existia ao tempo do seu contrato, e que estava destinado a ser transferido a terceiro, - uma garantia hipotecária pela dívida da sua devedora, mas que produziria necessariamente efeitos sobre o terceiro.

"No comum dos negócios, a existência de hipoteca sobre o bem objeto do contrato de promessa de compra e venda é fator determinante da fixação do preço de venda, pois o adquirente sabe que a presença do direito real lhe acarreta a responsabilidade pelo pagamento da dívida. Não é assim no negócio imobiliário de aquisição da casa própria de edificação financiada por instituição de crédito imobiliário, pois que nesta operação o valor da dívida garantida pela hipoteca não é abatido do valor do bem, que é vendido pelo seu valor real. Acrescente-se que o tal preço é pago normalmente mediante a obtenção de um empréstimo concedido ao adquirente final, financiamento este sim garantido pela hipoteca pela qual o adquirente se responsabiliza, pois essa é a sua dívida.

"Dos três personagens que participaram do negócio, dois com intuito de lucro (portanto, correndo riscos) e um com o propósito de adquirir a casa própria, os dois primeiros negligentes e inadimplentes - o primeiro, por escolher mal o seu financiado e por deixar de adotar as medidas permitidas na lei para receber o seu crédito sem causar prejuízo a terceiros, o segundo, por não pagar o 'financiamento recebido, somente correu o risco e perdeu, o terceiro, que adquiriu e pagou'.

"Sobre o tema, vale transcrever a observação de FERNANDO NORONHA:

'Na verdade, credor e agente financeiro sabem que são as prestações que forem sendo pagas pelos adquirentes que assegurarão o reembolso do financiamento concedido. Portanto, se a empresa interrompe os pagamentos devidos o agente financeiro deveria reconhecer a eficácia, em relação a si, dos pagamentos anteriores feitos pelos adquirentes e, para garantir direitos futuros, deveria notificar estes para que passassem a depositar as prestações subseqüentes, sob pena de se sujeitarem aos efeitos da hipoteca assumida pelo incorporador. (O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais, Ed. Saraiva, 1994, fls. 182/183)' REsp nº 171.421 - São Paulo (98/0026215-6), Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)".

Somem-se aos argumentos apresentados acima todos aqueles utilizados nos acórdãos citados, nesta fase recursal, pelos apelantes.

Por tudo isso, melhor a solução da desconsideração da hipoteca incidente sobre o imóvel dos embargantes, ora apelantes. E por esse motivo é que se dá provimento integral ao recurso.

Presidiu o julgamento Juiz Luis Carlos de Barros e dele participaram os Juízes Grava Brazil (Revisor) e William Marinho.

São Paulo, 25 de junho de 2002.

José Luiz Gavião de Almeida
Relator