ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 233.731-4/5-00, da Comarca de Campinas, em que são apelantes H. O. S. e outra, sendo apelados S. G. N. e outros:

Acordam, em Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Maurício Vidigal (Presidente, sem voto), Paulo Dimas Mascaretti e Marcondes Machado.

São Paulo, 4 de fevereiro de 2003.

Ruy Camilo
Relator

  RELATÓRIO

Ação indenizatória movida por acionistas minoritários contra administradores e também acionistas majoritários de sociedade anônima, aos quais atribuem um elenco de irregularidades que enumeram na inicial, objetivando, além da substituição destes, liminarmente e inaudita altera parte, ex vi o disposto no § 2º do art. 159 da Lei nº 6.404, de 15/12/1976, a sua condenação à devolução das importâncias recebidas e pagas indevidamente, não alcançadas pela prescrição e demais consectários legais.

Alude-se, na inicial, que a referida empresa, que tem por objeto explorar a indústria e o comércio de um jornal diário, o C. P. de Campinas, constituída basicamente pelas famílias R., S. e G., sofreu fraudulenta cisão, daí resultando à família G. a obtenção de maioria acionária, sendo então o autor varão - que era diretor superintendente - alijado da diretoria.

Embora em posição minoritária, os autores lograram eleger conselheiro, que conseguiu apurar inúmeras irregularidades que apontou em relatórios, ora elencados na inicial.

Inadmitida a pretendida tutela antecipada, citados os réus, ofertaram eles contestação (fls. 796/812).

Preliminarmente, suscitam argüição de ilegitimidade de parte, sustentando os ora contestantes que a Lei é clara ao condicionar a possibilidade de substituição processual à não propositura da ação social, dentro de três meses contados da deliberação favorável da assembléia geral ou por acionistas que representem 5% do capital social, se a assembléia geral decidir pela não propositura da ação (art. 159, §§ 3º e 4º).

Acrescentou que a solicitação da convocação da assembléia dirigida aos diretores, em maio de 1999, não atendeu aos requisitos para convocação uti singuli do acionista.

A não convocação da assembléia, diante de requerimento genérico e impróprio foi legítima, mas ainda assim o acionista que representa mais de 5% do capital social poderia e deveria ter promovido a convocação da assembléia geral para, eventualmente, poder, legitimamente, substituir a companhia na relação jurídica processual.

Argüiram ainda inépcia da inicial pois, além de certo e determinado, o pedido deve ser concludente.

No mérito, além de invocarem a prescrição, questionam a versão dada pelos autores, colimando a improcedência da ação.

Sobreveio a r. sentença de fls. 874/878, julgando extinto o processo sem julgamento do mérito, respondendo os autores pelas custas do processo e honorários de advogado, arbitrados em R$ 3.000,00.

Apelam os vencidos, colimando a reforma.

Recurso respondido.

Em apenso, agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu a pretendida tutela antecipada.

É o relatório.

  VOTO

O recurso comporta provimento.

Com efeito, houve por bem a digna prolatora da r. sentença recorrida em decretar a extinção do processo sem julgamento do mérito, assim se decidindo por não ostentar os autores, acionistas minoritários, legitimidade extraordinária para formular a pretensão indenizatória uti singuli.

Sem embargo da respeitabilidade de tal entendimento, curva-se o Relator ao entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça que veio à colação cuja ementa é a seguinte:

"Direito Societário. Sociedade Anônima. Ação de responsabilidade civil. Administrador. Sociedade controladora. Acionistas minoritários. Legitimidade ativa ad causam. Prescrição. Prazo. Interrupção. Arts. 116, 117, 245 e 246 da Lei nº 6.404/76. I - Detendo a sociedade controladora mais de 95% do capital social e das ações com direito a voto da sociedade controlada, os acionistas minoritários desta têm legitimidade ativa extraordinária para, independentemente de prévia deliberação da assembléia geral, ajuizar, mediante prestação de caução, ação de responsabilidade civil contra aquela e seu administrador, em figurando este simultaneamente como controlador indireto. II - Prescreve em 3 (três) anos a ação contra administradores e sociedades de comando para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos (art. 287, II, b, da Lei nº 6.404/76). III - A interrupção da prescrição, na lacuna da lei especial quanto ao ponto, regula-se pelo Código Civil." (REsp nº 16.410-0, SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Outra não é a conclusão, se examinado o tema sob a ótica da teoria do abuso de direito. ALAÔR EDUARDO SCISINIO assinala, a propósito: "A predominância da
vontade majoritária apenas forma a   

vontade social que há de manifestar-se em consonância com o interesse social, que encampa os interesses da maioria e da minoria. Assim o fazendo, o órgão atinge o seu fim e submete-se à vontade maior, que é a da justiça. Se, porém, delibera em atendimento ao interesse particular da maioria, essa vontade não é de ser considerada nem soberana, nem válida, porque uma outra vontade, a da minoria, com ela se esbarra e a ela se equivale. Vê-se por aí que mesmo que se considere absoluto o direito individual do acionista, que sempre se esbarra no direito do acionista minoritário ao qual não pode a maioria impor o dever de abstenção, serão sempre relativos os direitos das maiorias, por inoponíveis aos demais direitos, inclusive porque quando uma pessoa participa, mesmo como majoritária, do capital de uma sociedade anônima, ela renuncia em favor da vontade social, a sua vontade pessoal, e exercita seus direitos acionários em nome do interesse coletivo que é um interesse maior. O Des. Basileu Ribeiro Filho, Relator do ac. nº 23.598 da 6ª Câmara do TJRJ, assim analisou este aspecto do abuso do direito: 'Hoje, como se pode ler em Noiret (La Société Anonyme Devant la Jurisprudence Moderne, 1958, p. 246), de maneira geral, todas as decisões das assembléias de acionistas podem ser maculadas por abuso de direito, uma vez que não sejam tomadas no interesse da sociedade, mas no interesse pessoal de um grupo de acionistas, ou para prejudicar a minoria' (Fernando Boiteux, Responsabilidade Civil do Acionista Controlador na Sociedade Controladora, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1988, p. 88). Há longos anos nossos tribunais traçaram esta linha tomando como paradigma a decisão do Pretório Excelso, na Rescisória nº 266, da qual foi Relator o Min. José Linhares: 'nas Assembléias das Sociedades Anônimas vigora o princípio majoritário, em geral, não prevalecendo este princípio nos casos em que a resolução fere e viola direitos e garantias individuais dos acionistas.' (Rev. Dir. Nac., nº 3, p. 65). Aplica-se, pois, a teoria do abuso em favor das minorias mesmo que o ato abusivo do acionista ou controlador receba a sanção do órgão deliberativo (a Assembléia), que não pode decidir contra os direitos individuais dos acionistas majoritários ou minoritários. Todas as vezes, pois, que a maioria agir contrariamente ao fim social em razão do qual aqueles poderes lhes foram conferidos, cometerá ato abusivo e a deliberação neste sentido tomada é susceptível de anulação pelos tribunais. WALDEMAR FERREIRA disse que a campanha em prol dos direitos das minorias prossegue no terreno doutrinário, no pressuposto de não ser lícito à maioria deliberar validamente, senão no interesse de todos os acionistas. Quando, no doutrinamento de M. Herouart, a Assembléia Geral se manifesta 'em outro interesse, suas deliberações, mesmo se regulares quanto à forma, não se impõem aos acionistas' (Waldemar Ferreira, Compêndio das Sociedades Mercantis, 3ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1949, p. 467). Demonstrada como ficou, através da doutrina, a impossibilidade de solução legislativa para os problemas que envolvem os interesses das minorias acionárias, ficando também evidente ser hoje inquestionável a teoria do abuso, resta-nos demonstrar que a sua aplicação nas sociedades anônimas é a solução para a proteção dos pequenos acionistas, eis que, como anota PEDRO BATISTA MARTINS, nascidas de imperiosas necessidades econômicas, aquela teoria constitui com a teoria do risco (a teoria da responsabilidade objetiva) e o enriquecimento sem causa, um dos meios mais adequados à socialização do direito, meta perseguida pelos juristas de vanguarda no mundo inteiro. (...) A condenação da atitudes egoísticas dos acionistas é unânime, e é dela que emerge a imperiosidade de aplicação da teoria do abuso nas sociedades anônimas. E vem de longe esta condenação. Veja-se a lição dos três maiores comercialistas italianos, Léon Bolaffio, Professor Emérito de Direito Comercial da Universidade de Bolonha, Alfredo Rocco, Reitor da Universidade de Roma, e Cesare Vivante, Professor Emérito de Direito Comercial da Universidade de Roma, feita no Trattato di Diritto Commerciali, publicado em Turim, 1931, (Cesare Vivante, Derecho Comercial, tomo 6, p. 580, nº 298). 'Excluído que la 'desviación' de poder por parte de la assemblea se pueda deducir del contenido - objetivamente considerado - de la deliberación en cuando se la quiera demonstrar como desventajosa para la sociedad deberemos buscar su base en una desviación de la voluntad de aquellos que participan en la deliberación; como hemos visto, los accionistas, para formar y expressar la voluntad del órgano, deben dirigir las propias voluntades individuales hacia la finalidad fundamental para la cual la sociedad ha sido constituída y vive, esto es, hacia una provechosa gestión de un establecimento comercial en interés común de los socios, considerados precisamente como socios, como personas vinculadas para una ventajosa gestión social, y no como personas libres de sacar de esta una ventaja personal, aun cuando alcanzada a través del sacrificio del ente. Pero se debe, en general, admitir que no es licito a los socios, obligados por el vínculo social a la busca del benefício comum, perseguir un benefício personal con sacrificio del benefício de la empresa social'. 'Se o direito é o justo poder de agir, observando na ação os limites fixados na lei ou na estipulação consentida, urge que a nossa ação se conduza dentro da finalidade do próprio direito conferido, da sua destinação econômica e social', (Chironi, 'Colpa Extracontratuale', s. 1. ed. d. vol. 1, nº 519, 2ª ed.). Essa circunstância aponta para o juiz e para o jurista a adoção da teoria do abuso como a mais eficaz forma de evitar-se o arbítrio das maiorias abrigadas no órgão deliberativo das S.A., eis que o desenvolvimento das sociedades anônimas subordina-se, inevitavelmente, a uma efetiva tutela da minoria e do acionista singelo. Para ASCARELLI, sem a tutela da minoria 'o poder da maioria pode transformar-se em arbítrio'. Daí a necessidade de, ao assegurar-se o direito da maioria, tutelar-se, paralelamente, a minoria, de cuja orfandade de amparo decorre o desestímulo no atendimento ao apelo público para a formação de capital. (Tullio Ascarelli, Panorama do Direito Comercial, São Paulo, Ed. Saraiva, 1947, p. 161)" (As Maiorias Acionárias e o Abuso do Direito. RJ, Forense, 1998, págs. 76/79).

Daí porque dá-se provimento ao recurso para afastar a extinção do processo, facultando-se às partes dilação probatória, prosseguindo-se até julgamento do mérito.

Ruy Camilo
Relator