ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 1.097.785-4, da Comarca de São Paulo, sendo agravante L. S. A. M. e agravado Banco ... S/A.

Acordam, em Décima Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

  Relatório

1 - Cuida-se de agravo interposto contra decisão que, em ação de execução, não recebeu a exceção de pré-executividade argüida pelo executado, entendendo seu digno prolator que as questões nela suscitadas envolvem matéria a ser dirimida em ação incidental própria (Embargos à Execução), depois de garantida a execução por penhora ou depósito.

O instrumento foi regularmente formado sem resposta do agravado.

2 - O pedido formulado pelo agravante no sentido de que seja determinada a não inclusão ou a exclusão de seu nome dos órgãos de negativação, porque não apreciado pelo douto magistrado de primeiro grau, para não haver injustificada supressão de um grau de jurisdição, não pode, desde logo, ser apreciado.

Não há confundir embargos à execução com exceção de pré-executividade.

A execução forçada tem como pressuposto o título executivo que atesta a certeza, liquidez e exigibilidade da dívida. Não visa ela, desta forma, a discussão e fixação do direito das partes, mas diretamente a realização da prestação que o título faz presumir como um direito pré-reconhecido do credor.

Os embargos à execução constituem ação pela qual o executado formula uma pretensão consistente na anulação do processo de execução ou no desfazimento da eficácia do título executório.

A menos que se trate de execução de obrigação de fazer ou de não fazer, ou de execução por quantia certa contra devedor insolvente ou, ainda, de execução contra a Fazenda Pública, para que o devedor apresente os embargos, deve antes garantir o juízo, isto é, dar a este a segurança de que não se cuida de mero expediente de protelação, tanto que, sem êxito os embargos, a Justiça já terá, pelo ato de apreensão originário, disponibilidade sobre a garantia. Por isso se diz que só pode oferecer embargos quem garantiu, ou segurou, o juízo: a) pela penhora (na execução por quantia certa); b) pelo depósito (na execução para entrega de coisa).

Todavia, o despacho inaugural ordinatório de citação numa execução contra devedor solvente pode ser atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora, desde que ausentes quaisquer requisitos enunciados no art. 586 do Código de Processo Civil, que são as condições da execução forçada. O insurgimento, denominado pré-executividade ou oposição pré-processual, se dá através da argüição de nulidade de execução, nos próprios autos de execução.

A exceção de pré-executividade consiste na faculdade, atribuída ao executado, de se submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos à execução. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito a matéria
suscetível de conhecimento de ofício ou à  

nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo
conhecimento independa de contraditório ou dilação probatória.

Em outras palavras, essa forma de defesa se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título; por igual, quando evidenciada a ilegitimidade do exeqüente, por ser outro o titular do crédito executado, impõe-se a procedência da mencionada exceção (CARLOS RENATO DE AZEVEDO FERREIRA em "Exceção de Pré-Executividade", Revista dos Tribunais 657/243). Na lição de HUMBERTO THEODORO JR., "A nulidade (do título executivo) é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração no curso da execução não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte, como ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução. Quando, porém, depender de mais detido exame de provas, que reclamam contraditório, só através de embargos será possível a argüição de nulidade" (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, pp. 282 e 283). Aliás, "No Brasil, é preciso debelar o mito dos embargos que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art. 741), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução" (Execução Civil, Ed. Revista dos Tribunais, vol. 1, p. 255).

No caso em exame, alegando não possuir bens suficientes para garantir a execução, o executado apresentou exceção de pré-executividade, objetivando defender o seu direito mesmo não estando garantida a execução. Para tanto, assevera que os títulos exeqüendos são nulos, visto que dois deles apresentam assinaturas falsas do emitente e o outro foi preenchido pelo beneficiário com valor excessivo.

Perfeitamente aplicável à espécie, portanto, a decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 7.410-MS, trazida à baila pelo agravante, cuja ementa foi publicada no Boletim da AASP nº 1.746, com a seguinte redação: "A segurança do juízo não pode ser imposta naqueles casos em que o título em execução não se reveste das caracterísiticas de título executivo, porque, destarte, a própria execução estaria sendo ajuizada com abuso de direito por parte do credor, utilizando uma via processual que a lei, em tese, lhe não concede. Outra hipótese, em que creio não ser caso de se exigir segurança do juízo, é aquela em que o executado, pobre, não dispõe de bens para oferecer à penhora. Não é possível, dentro do sistema jurídico constitucional brasileiro, em que se assegura pleno contraditório, limitá-lo desta maneira, contra pessoas economicamente carentes".

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para que, conhecida a exceção, sobre ela se pronuncie o juízo de primeiro grau de jurisdição.

Participaram do julgamento os Juízes Paulo Hatanaka e Frank Hungria.

São Paulo, 6 de agosto de 2002.

Ary Bauer
Relator