ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Penal nº 231.243-3/0, da Comarca de Amparo, em que é autora a Justiça Pública, sendo réus J. E. C. (Prefeito Municipal da ... ), M. F. A. L., A. S. F. C. e J. C. B. L.:

Acordam, em Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, julgar improcedente a presente ação penal e absolver todos os réus, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

  RELATÓRIO

I - J. E. C., M. F. A. L., A. S. F. C. e J. C. B. L., qualificados nos autos, foram denunciados pelo Dr. Promotor de Justiça como incursos no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, o primeiro, e no art. 89, parágrafo único da mesma lei, os demais, porque, no dia 12/6/1996, J. E., na qualidade de Prefeito da ... , dispensou licitação para realização da "III Festa do Morango" daquele município, celebrando para tanto contrato administrativo com a empresa "L. & C. A. P. S/C Ltda." de propriedade das denunciadas e com interferência do denunciado M., diretor do Departamento de Cultura, Esporte e Turismo daquela prefeitura.

Segundo a inicial, por tratar-se de concessão de serviço público, era indispensável a licitação, mesmo porque a empresa contratada foi constituída cerca de trinta dias antes do fato delituoso e uma das sócias era esposa de M. e tinha vínculos familiares com J. E.

Recebida a denúncia, os réus foram regularmente citados e interrogados, apresentando defesas prévias em que protestaram inocência e arrolaram testemunhas.

Durante a instrução foram juntados os documentos de fls. e fls. e ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes.

O processo iniciou-se perante a 2ª Vara da Comarca de Amparo e, posteriormente, ante a eleição de J. E. para o cargo de Prefeito do Município de ... , foi remetido a este E. Tribunal.

Na fase do art. 10 da Lei nº 8.038/90, foi indeferida a diligência requerida pelos réus para oitiva de F. C. e deferida a de requisição do documento de fls. 25.

Em alegações finais (art. 11 da Lei nº 8.038/90) o Dr. Procurador de Justiça pediu a procedência da ação e os réus sua improcedência ante a atipicidade de suas condutas, já que inexigível a licitação para a realização do referido evento, que se constitui em festa popular e não em serviço público, e também porque M. não concorreu para a prática de qualquer ato ilícito e J. e A. não agiram com dolo, já que sequer sabiam se era ou não necessária eventual licitação.

É o relatório.

  VOTO

II - Improcede a presente ação penal em relação a todos os acusados.

Diga-se, desde logo, que a matéria de fato articulada na inicial está plenamente demonstrada nos autos, restando apenas para a solução deste processo o exame da matéria de direito, ou seja, se a "Festa do Morango" ora referida é ou não serviço público ou de utilidade pública, pois desse conceito dependeria ou não a exigibilidade de prévia licitação.

Com efeito, por motivos diversos, o réu J. E. C., na qualidade de Prefeito Municipal da ... , contratou com a empresa "L. C. A. P. S/C Ltda." a realização da "III Festa do Morango" daquele município sem prévia licitação, editando para tanto o Decreto nº 918/96 (fls. 137) e celebrando o termo de permissão de uso de fls. 136/140.

A prova oral e o restante da documental indicam a realização dessa festividade nos termos em que contratada no documento de fls. 136/140 e a inexistência de licitação prévia.

Ora, nos termos da denúncia, a conduta delituosa do réu J. E. seria a indevida dispensa de tal licitação por se tratar de concessão de serviço público, sendo as dos demais réus conseqüência dela.

De se indagar, pois, a real natureza jurídica da "Festa do Morango", pois apenas se caracterizada como serviço público ou de necessidade pública imporia a indispensabilidade de prévia licitação.

Diga-se, desde logo, que a manifestação do Chefe de Gabinete do Prefeito J. E., acatada por este, sobre cuidar-se de serviço público a referida festa (fls. 131/132 e 133) é mero parecer que, à evidência, não tem força conclusiva obrigatória, mesmo porque seu emitente, ao que tudo indica, não tem formação jurídica.

Regulamentando o art. 37, XXI, da Constituição Federal/88, a Lei nº 8.666/93 estabelece em seu art. 2º que, entre outros, os serviços serão necessariamente precedidos de licitação quando contratados com terceiros.

E em seu art. 6º, II, considera serviço - "toda a atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalho técnico-profissionais". 

Já a Lei nº 8.987/95, que regulamentou o art. 175 da Constituição Federal, não define o que seja serviço público, limitando-se a definir o que é concessão e permissão de serviço público.

Lecionando sobre tal conceituação, afirma HELY LOPES MEIRELLES que:

"Serviços públicos propriamente ditos são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer que a sua utilização é uma necessidade coletiva e perene. Por isso mesmo tais serviços são considerados próprios do Estado, no sentido de que compete privativamente ao Poder Público prestá-los à coletividade, sem delegação a particulares. Exemplos típicos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de justiça, os de preservação da saúde pública e outros que exijam medidas compulsórias em relação aos indivíduos.

"Serviço de utilidade pública são os que o Poder Público, reconhecendo a sua utilidade (não necessidade) para os indivíduos componentes da sociedade, presta, diretamente ou por delegação, a quem deles quiser utilizar-se, mediante remuneração. São exemplos característicos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, os de fornecimento de energia elétrica, gás, telefone e outros mais.

"No primeiro caso (serviço público) o serviço visa a satisfazer necessidades gerais da coletividade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal; na segunda hipótese (serviço de utilidade pública) o serviço visa a facilitar a existência do indivíduo na sociedade, pondo a sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais comodidade, conforto e bem-estar. Daí alguns autores denominarem os primeiros serviços pró-comunidade, e os segundos, serviços pró-cidadão, fundado na consideração de que aqueles se dirigem ao bem comum, ou seja, ao interesse geral da comunidade, e, estes, embora reflexamente interessem à coletividade, atendem precipuamente ao interesse do indivíduo, como particular.

"(...)

"Serviços próprios do Poder Público são, portanto, aqueles que se relacionam intimamente com a segurança, a higiene, a saúde, o bem-estar coletivo, que por isso mesmo só podem ser prestados diretamente pelas entidades estatais, a quem incumba provê-los.

"Serviços impróprios do Poder Público são os que não afetam propriamente as necessidades coletivas, nem as condições de existência da sociedade, mas que são de reconhecido interesse dos indivíduos e por isso devem ser postos à sua disposição pelo Poder Público ou por delegados seus, mediante remuneração das utilidades oferecidas.

"(...)

"Os requisitos do serviço público ou de utilidade pública são sintetizados, modernamente, em cinco princípios que a Administração deve ter sempre presentes, para exigi-los de quem os preste: o princípio da permanência impõe continuidade no serviço; o da generalidade impõe serviço igual para todos; o da eficiência exige atualização do serviço; o da modicidade exige tarifas razoáveis; e o da cortesia se traduz em bom tratamento para o público" (Direito Municipal Brasileiro, 2ª ed., págs. 125/127 e 129).

Ora, a referida "III Festa do Morango", tal como as demais, não se enquadra, à evidência, nesses conceitos de serviço público ou de utilidade pública e nem naquele dado pelo art. 6º, II, da Lei nº 8.666/93.

É ela simples festividade de caráter não permanente, que se destina a promover um dos produtos do município, mas que, à evidência, não é indispensável para a satisfação das necessidades gerais da coletividade ou para a facilitação da vida do indivíduo na sociedade e nem tem por objeto as mesmas.

Também não se destina a obter utilidade de interesse para a Administração, tanto que, como é notório, tais festividades geralmente são deficitárias quando promovidas diretamente por ela.

Eventuais proveitos e utilidades são obtidos por particulares, que compõem parte menor da coletividade, e não por esta em sua integralidade.

Em conseqüência, dispensável era a prévia licitação para realização da "III Festa do Morango", de ... .

Atípica, pois, a conduta do réu J. E. e, como conseqüência, as dos demais denunciados.

III - Isto posto, julga-se improcedente a denúncia de fls. 02/07 oferecida contra J. E. C., M. F. A. L., A. S. F. C. e J. C. B. L., qualificados nos autos, a fim de se absolvê-los dos crimes de que são acusados nestes autos, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Celso Limongi (Presidente, sem voto), Damião Cogan e Gentil Leite, com votos vencedores.

São Paulo, 5 de dezembro de 2002.

Gomes de Amorim
Relator