ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores Federais e as Juízas do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso. Mérito: por maioria, negar provimento ao recurso; vencido o Desembargador Revisor, que lhe dava provimento para se computar como tempo de serviço o período em que o reclamante estava na condição de diretor, bem como a condenação no pagamento de terceiro qüinqüênio e os depósitos de FGTS.

Natal/RN, 5 de junho de 2003.

Isaura Maria Barbalho Simonetti
Relatora

  RELATÓRIO

Vistos, etc.

Trata-se de recurso ordinário interposto por R. C. C. contra a sentença prolatada pela 3ª Vara do Trabalho de Natal (fls. 397/414) nos autos da reclamação trabalhista ajuizada contra Massa Falida de S. N. S. A. e S. S/A.

A d. Vara do Trabalho decidiu extinguir sem julgamento do mérito a ação cautelar incidental de arresto; acolheu a prescrição argüida para declarar prescrito o direito de ação quanto aos títulos anteriores a 12/2/1994. E, no mérito, julgou procedente em parte a reclamatória para condenar a reclamada principal, e solidariamente a litisconsorte passiva S. S/A., a pagar ao reclamante os títulos de: aviso prévio, pagamento da multa de 40%; liberação do FGTS; férias proporcionais +1/3; saldo de salário de 17 dias; férias vencidas +1/3; reflexos do salário in natura nas férias, 13º salário e depósitos fundiários do período contratual não suspenso e imprescrito e nas verbas rescisórias relativas ao aviso prévio, saldo de salário, férias vencidas e proporcionais e FGTS + 40%. Declarou, ainda, que deve ser considerado "... como salário in natura o direito de uso do veículo ... com todas as despesas de manutenção pagas pela reclamada, inclusive o combustível, o vale de compras no valor de R$ 500,00, o vale móveis e utensílios no valor de R$ 500,00 e 5 passagens aéreas anuais Natal/Rio/Natal no valor de R$ 800,00 cada passagem".

Embargos de declaração opostos pelo reclamante (fls. 418/425), rejeitados por sentença (fls. 427/428).

Recorre o reclamante (fls. 434/451) buscando a reforma da sentença de Primeiro Grau para que lhe sejam deferidos os seguintes títulos: a) a revelia por vício de representação nos termos do art. 12, VI, do CPC, entendendo que o preposto não apresentou instrumento procuratório válido, trazendo à colação para tanto a Súmula nº 164 do TST e outras decisões; b) a não consideração do período de suspensão contratual, invocando o princípio da primazia da realidade e afirmando que a sua relação de fato com a empregadora nunca foi alterada pela sua condição formal de diretor eleito; c) o terceiro qüinqüênio; d) depósito de FGTS referente ao período de suspensão contratual; e) gratificação anual de 4 salários mínimos; f) a integração do valor pago a título de plano de saúde que considera salário utilidade; g) as horas suplementares que ultrapassaram a 10ª hora diária na forma do pedido constante das letras E e F da inicial; h) a indenização adicional de 1/2 salário por ano trabalhado nos termos do pedido inicial.

Contra-razões pelas reclamadas às fls. 462/465, em que defendem a inocorrência de revelia nos termos o art. 843, § 1º, da CLT, e pedem a confirmação da r. sentença de Primeiro Grau nos seus próprios fundamentos.

O d. representante do Ministério Público do Trabalho, com base na Lei Complementar nº 75/93, deixa de opinar, sugerindo, entretanto, o prosseguimento do feito.

É o relatório.

  VOTO

1 - Admissibilidade

O recorrente tomou ciência da decisão dos embargos de declaração em 15/2/2001, quinta-feira, conforme atesta a certidão de fl. 454. O recurso ordinário interposto em 9/3/2001 (fl. 433) está tempestivo, tendo em vista que os prazos processuais ficaram suspensos na 3ª Vara do Trabalho de Natal no período de 19/2/2001 a 2/3/2001, a teor do que dispõe, ainda, a referida certidão. Representação regular (fl. 15). Custas processuais devidas pelo reclamado. Depósito recursal inexigível.

Conheço, pois, do recurso ordinário uma vez preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

2 - Mérito

O recorrente traz a debate a questão da revelia por vício de representação, alegando que a procuração de fl. 158, que confere mandato particular aos representantes da empresa, estaria fora do prazo de validade, fato que impediria tais representantes de assinarem a carta de preposto, o que seria ofensa ao art. 12, VI, do CPC. Contudo, não assiste razão ao recorrente, o referido mandato tem prazo de validade até 30/4/1999, como se vê no final da referida procuração à fl. 158 e a carta de preposto foi assinada em 2/3/1999 (fl. 105). Registre-se que a presente ação foi ajuizada em fevereiro de 1999. Além do mais, a d. Vara do Trabalho considerou cabível à hipótese o Enunciado nº 164 do TST, in verbis:

"O não cumprimento das determinações dos §§ 1° e 2° do art. 70 da Lei nº 4.215, de 27/4/1963, e do art. 37, e parágrafo único, do Código de Processo Civil importa no não conhecimento de qualquer recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito".

Ressalte-se, ainda, que a empresa compareceu à primeira audiência com seu advogado e seu preposto (fls. 130/135), existindo, pois, o mandato apud acta (fl. 130), restando caracterizado o animus defendendi da empresa. E mais, consta dos autos a carta de preposto (fl. 105), credenciando o Sr. O. L. K., que foi nomeado pelos diretores da empresa. Não há, portanto, elementos suficientes para a caracterização da revelia. Sem razão o autor, confirma-se, assim, a sentença de Primeiro Grau.

Inconforma-se, também, o recorrente com o período considerado de suspensão contratual, referente ao tempo em que trabalhou como diretor de sociedade. Invoca o princípio da primazia da realidade, por entender que a sua relação de fato com a empregadora nunca foi alterada pela sua condição formal de diretor eleito. Tal fato foi contrariado pelas reclamadas que afirmaram ter havido a suspensão do contrato de trabalho entre as partes durante o período de 1°/1/1995 a agosto de 1997, em razão de ter deixado de existir a relação de emprego, quando assumiu o reclamante o cargo de Diretor-Estatutário, nomeado por assembléia (fl. 239); não sendo devido ao reclamante nenhum benefício resultante de trabalho neste período.

Vale lembrar as várias situações que podem ocorrer quando um empregado passa a ser diretor da empresa na qual trabalha. De acordo com VALENTIM CARRION, as situações são as seguintes: "...Pela elevação de um empregado ao cargo de diretor de sociedade, quatro situações diferentes podem ser encontradas na jurisprudência, por interpretação divergente ou porque seja
diferente a realidade dos fatos: a) a investidura em cargo de diretor não significa necessariamente que o contrato 

de trabalho foi suspenso; b) se o estado 
de subordinação não se modificou, com a elevação, o regime jurídico do empregado permanece inalterado; c) pode haver concomitância das duas funções, por permanecerem inalteradas as atribuições anteriores; d) o simples fato da eleição e ocupação do cargo suspende o contrato de trabalho." (In Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 329, art. 471).

Observando-se as hipóteses acima descritas, vê-se, pois, que o diretor de sociedade, em princípio, pode ter alterado o seu contrato, e até manter ou não relação de trabalho sem que seja de emprego. Todavia, da análise da realidade de trabalho objeto da presente lide, questionando-se a continuidade das atividades como trabalho subordinado ou não ou atividades puramente de diretor, e, mais, considerando-se os fatos narrados e os depoimentos constantes das fls. 130/135, tem-se que o recorrente trabalhou como diretor de sociedade, sem subordinação. Essa constatação se deu através da prova testemunhal (fls. 130/135), onde restou comprovado que houve alteração na forma de desempenhar as atividades, quando o recorrente passou a ter mais autonomia e poder de direção, além de ter modificada a sua remuneração e obtidas outras vantagens. Dessa forma, sem estar presente a subordinação descaracteriza-se a relação de emprego, e em conseqüência ocorre a hipótese em que o contrato de trabalho é suspenso.

Verificado que o contrato de trabalho foi suspenso, torna-se improcedente o pedido de terceiro qüinqüênio. É nesse sentido a jurisprudência do TST, consubstanciada no Enunciado nº 269 do TST, como se vê:

"Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego."

Esse é o caso dos autos, visto que se deu ausência de subordinação no período em que o autor esteve como diretor de sociedade, sendo o seu contrato de trabalho suspenso no período de 1º/1/1995 a agosto de 1997. E mais, na suspensão, apesar do contrato de trabalho continuar vigente, as obrigações das partes não são exigíveis, ou seja, não há trabalho nem remuneração, e o tempo não se conta como de efetivo exercício.

Diante do exposto, realmente caracterizada a suspensão contratual, não há como deferir o terceiro qüinqüênio, pois a suspensão impede a contagem de tempo de exercício da relação empregatícia para tal. Confirma-se a sentença de Primeiro Grau também neste aspecto.

Quanto aos depósitos de FGTS relativos ao período de suspensão contratual, como requer o autor, não lhe são devidos. Observe-se não há pagamento de salário, nem a obrigação de se efetuar depósitos de FGTS. Isso poderia ocorrer somente na hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Mantida a r. sentença.

A outra pretensão do recorrente se dá com relação à gratificação anual de quatro salários mínimos que afirma ter deixado de receber desde 1995, alegando redução salarial. Entretanto, a recorrida afirma que não houve supressão de tal gratificação, e que esta somente deixou de ser paga no período em que o recorrente passou a exercer o cargo de direção, ou seja, trabalhando em outras condições e recebendo outro salário, como diretor. Com razão a recorrida em sua afirmação. Do exame dos recibos de pagamento juntados às fls.16/30, verifica-se o pagamento diferenciado como empregado e como diretor-estatutário. Não existe o direito ao recebimento dessa verba nem seus reflexos a partir de 1995, pois são relativas ao contrato de emprego, o qual foi suspenso. Mantida a sentença.

Pretende, ainda, a integração do valor correspondente ao salário utilidade, insistindo em considerar o plano de saúde como salário in natura, ao argumento de que existe decisão do TST declarando que a satisfação total ou parcial de um consumo que o empregado realizaria com as próprias expensas deve ser considerado salário. Todavia, verifica-se que o plano de saúde sempre foi pago com desconto do salário do reclamante, fato que realmente se comprovou com os contracheques acostados aos autos (às fls. 16/30). O que significa dizer que contribuía o recorrente, com seu salário, para o pagamento do plano de saúde.

Frise-se, oportunamente, que a caracterização do salário in natura exige a gratuidade da prestação, ou seja, a concessão de determinada parcela sem desconto do salário do empregado aumenta suas vantagens. No caso dos autos, o benefício de plano de saúde não foi gratuito para o reclamante, como se pode deduzir dos descontos de salário registrados nos contracheques, não se verificando, portanto, a gratuidade. Restando, assim, descaracterizado o referido plano de saúde como salário utilidade, impossível o deferimento da sua integração. Sentença que se mantém, também neste aspecto.

O recorrente pretende, ainda, ver reformada a decisão com relação ao trabalho extrajornada. Requer o pagamento das horas extras que ultrapassaram a 10ª hora por dia, apresentando os seguintes dados: 4 horas extras/dia desde 30/4/1981 até a rescisão contratual e 12 horas extras/mês desde 30/4/1981 até rescisão contratual, sendo 6 horas em dobro por corresponder a período de repouso remunerado, e reflexos nos d.s.r., nos 13° salários, nas férias, no aviso prévio, no saldo de salário e no FGTS, inclusive na multa de 40%. Sem razão em sua pretensão, posto que, desde o início do seu contrato exerceu cargos de confiança, estando inserto no disposto no art. 62 da CLT. Ressaltando-se que do cargo de confiança passou a diretor de sociedade, e nunca esteve sujeito ao controle de jornada de trabalho, é o que se obtém dos depoimentos. Nada a reformar na sentença de Primeiro Grau.

Insurge-se, ainda, quanto ao não deferimento da indenização adicional de 1/2 salário por ano trabalhado, conforme pagamento realizado aos paradigmas indicados: M. A. S. e A. A. Mas, do exame dos autos, depreende-se do depoimento Sr. M. A. S. (à fl. 294) que este trabalhou na S. com sede em Santa Catarina, enquanto o autor trabalhou na S. R. G. N., ou seja, localidade diversa. São, pois, empresas distintas que apesar de pertencerem ao mesmo grupo econômico, não se caracterizam como mesmo empregador. Ficando prejudicada a indicação do Sr. M. como paradigma, em razão do contido no art. 461 da CLT, qual seja: função idêntica, trabalho de igual valor, mesmo empregador, e mais, que seja realizado o trabalho na mesma localidade.

Diante do que foi exposto no parágrafo anterior, não há como servir de paradigma aquele empregado que desenvolvia seu trabalho em outra localidade, sendo necessário que ocorresse na mesma cidade, município ou circunscrição territorial do equiparando. Além do que, em seu depoimento, o Sr. M. afirmou que trabalharam juntos no período de 1980/1985, e que no momento da sua transferência para o Rio Grande do Norte, o autor já recebera indenização relativa a este pleito. Dos autos se conclui pelo indeferimento desta verba, confirmando-se a sentença também quanto a este título.

Isto posto, conheço do recurso ordinário e nego-lhe provimento, mantendo-se a sentença na sua integralidade.

É como voto.