ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 1.058.405-3, da Comarca de São Paulo, sendo agravante C. P. E. S/C Ltda. e agravada Municipalidade de São Paulo.

Acordam, em Quarta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento.

  Relatório

1 - Trata-se de agravo de instrumento (fl. 2), interposto da r. decisão proferida em mandado de segurança (fls. 76/84), que indeferiu a liminar inaudita altera parte pleiteada pela agravante (fl. 13), para que fosse autorizado o recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) sem a incidência de multa moratória (fl. 84).

Postulando a outorga dessa medida, sustenta a agravante, impetrante na mencionada ação, o seguinte: é sociedade empresarial prestadora de serviços, sujeitando-se ao recolhimento do ISS; o único enquadramento legal a que se sujeita, na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, é o relativo à prestação de serviços de psicologia; tal se deve ao fato de que as demais atividades por ela exercidas são formas de realização do desenvolvimento psicológico dos seus clientes; até 19/10/2000, esteve constituída como uma sociedade uniprofissional, havendo recolhido o ISS de forma individualizada para cada profissional prestador dos serviços; o imposto foi recolhido mediante a aplicação de alíquotas fixas em relação a cada um de seus sócios; em 19/10/2000, ingressou na sociedade nova sócia, a B. S. C. I.; a partir dessa data, passou a se sujeitar ao recolhimento do ISS, tomando como base de cálculo o preço do serviço; desconhecendo a necessidade de realizar os recolhimentos à alíquota de 5% sobre o preço dos serviços prestados, continuou efetuando os recolhimentos com a aplicação de alíquotas fixas para cada profissional; tendo tomado ciência do erro deste procedimento, decidiu recolher o valor do ISS que entendeu efetivamente devido; aos valores apurados por meio de cálculos realizados em sua tabela foi lançada multa de 20%, pois a repartição bancária competente para o recebimento considerou intempestivo o pagamento; a exigência dessa penalidade pecuniária foi indevida, uma vez que houve denúncia espontânea do débito; tal denúncia espontânea afastava a exigibilidade da multa; sua responsabilidade encontrava-se elidida; ocorrendo a denúncia espontânea, acompanhada pelo recolhimento do tributo, com juros e correção monetária, nenhuma penalidade poderá ser imposta, tampouco exigida do contribuinte anteriormente inadimplente; a multa só poderia ser exigida se a constatação do débito ocorresse através de fiscalização; são aplicáveis ao valor do débito apenas os juros de mora; impetrou mandado de segurança, objetivando que fosse afastada a exigência da multa e que a repartição bancária recebesse o aludido imposto, independentemente da imposição da referida penalidade pecuniária; a MMa. Juíza a quo indeferiu a liminar; o fumus boni juris decorreu da própria legislação municipal, que exige o pagamento da multa nos recolhimentos extemporâneos; o periculum in mora resultou do impedimento de realizar o pagamento sem a multa, o que lhe ocasionaria a autuação fiscal; este requisito também decorreu do fato de que, uma vez paga a multa, só lhe restaria o solve et repete; a MMa. Juíza a quo determinou que informasse se tentou efetuar o recolhimento diretamente na repartição da Municipalidade; esclareceu ter, primeiramente, ido à repartição bancária, que se negou a receber o ISS devido; informou ter, posteriormente, comparecido à repartição municipal competente, que rasurou as suas guias de recolhimento, com o acréscimo da multa moratória; deve ser aplicado o art. 138 do Código Tributário Nacional (fls. 3/10).

Ante a presença dos requisitos referidos no art. 558, caput, do CPC, foi concedido o efeito ativo ao recurso oposto, tendo sido autorizado, até o seu julgamento, o pagamento do ISS sem a incidência da multa de mora (fl. 94).

Foram dispensadas as informações.

Foi comprovado pela agravante o cumprimento do disposto no art. 526 do CPC (fls. 99/102).

Foi apresentada resposta pela agravada (fls. 111/116).

O douto Procurador de Justiça oficiante opinou pelo não-conhecimento do agravo ou pelo seu desprovimento (fls. 105/108).

É o relatório.

  VOTO

2 - Apesar do respeitável entendimento na direção oposta adotado pelo nobre representante do Parquet (fls. 106/107), conhece-se do presente inconformismo.

Com a nova feição do agravo de instrumento, a tese de que não cabe este recurso das decisões interlocutórias proferidas em mandado de segurança, data maxima venia, não pode mais vingar.

A respeito de tal assunto, oportuna é a transcrição da seguinte manifestação oriunda do Colendo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

"A partir da vigência da Lei nº 9.139, de 30/11/1995, que deu nova configuração ao agravo de instrumento, não há mais substância alguma no argumento de que esse recurso é incompatível com a índole do mandado de segurança. Pelo contrário: é a via recursal mais afinada com a celeridade que se pretende impor à ação constitucional. Trata-se de recurso que propicia o mais pronto e completo reexame da decisão recorrida. Interposto diretamente no Tribunal, é ele imediatamente distribuído ao relator que, sendo relevantes os fundamentos e ante risco de ineficácia, poderá determinar as providências consistentes na antecipação do futuro e provável juízo de provimento do recurso, não só para o efeito de suspender o cumprimento do ato agravado, como também, sendo ele omissivo ou indeferitório, para adiantar a tutela negada.

"Assim, as decisões interlocutórias em mandado de segurança estão sujeitas, atualmente, a agravo de instrumento, recurso que propicia, além do efeito suspensivo, a obtenção de medida antecipatória negada pela decisão agravada. Desse modo, o ajuizamento de novo mandado de segurança, contra ditas decisões, além de dispensável por desnecessário, é incabível, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 1.533, de 1951" (RT: 732/456-457, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki).

3 - Como questão ainda preambular, suscitada pelo Ministério Público (fls. 105/106), reputa-se tempestivo o recurso em debate.

Tendo em vista a paralisação parcial dos funcionários do Poder Judiciário, no âmbito estadual, desde 27/8/2001, os advogados da agravante, certamente, encontraram dificuldades para terem acesso aos autos.

Aplicável, portanto, é o estatuído nos arts. 180 e 183, caput, parte final, do CPC, tendo ocorrido obstáculo judicial e justa causa para a demora na interposição do agravo.

4 - Relativamente ao cerne do reclamo, merece acolhida a pretensão da agravante.

O art. 7º, inciso II, da Lei nº 1.533, de 31/12/1951, estabelece que o juiz, ao despachar a inicial, ordenará "que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida".

Analisando este dispositivo, elucidou HELY LOPES MEIRELLES que:

"Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final; é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa em prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado" (Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, 12ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 50).

Nessa esteira já houve pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, conforme anotou THEOTONIO NEGRÃO:

"Os dois requisitos previstos no inciso II (fumus boni juris e possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação) são essenciais para que possa ser concedida a medida liminar (STF - Pleno: RTJ 91/67). Neste sentido: RTJ 112/140" (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 31ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 1.593, nota ao art. 7º: 30).

No caso em tela, o fumus boni juris decorre da própria legislação municipal, que exige o pagamento da multa moratória nos recolhimentos extemporâneos, conflitando, em princípio, com o Código Tributário Nacional.

Com efeito, o art. 142 do Decreto nº 37.923, de 26/4/1999, cujo texto repete, basicamente, o do art. 115 do Decreto nº 22.470, de 18/7/1986, estipula que, "sem prejuízo das medidas administrativas e judiciais cabíveis, a falta de pagamento ou a retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS - nos prazos estabelecidos, implicará cobrança dos seguintes acréscimos: I - recolhimento fora do prazo regulamentar, efetuado antes do início da ação fiscal: a) multa equivalente a 20% (vinte por cento) do valor do imposto devido e não pago, ou pago a menor, pelo prestador do serviço (...)".

Todavia, o art. 138, caput, do Código Tributário Nacional determina que a denúncia espontânea da infração, acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, exclui a responsabilidade do contribuinte.

Em outras palavras, segundo se infere de tal regra tributária, a denúncia espontânea da infração, com o recolhimento do tributo e os acréscimos devidos, arreda a cominação da pena pecuniária.

Acerca desse tema, houve deliberação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, trazida à baila por PEDRO ROBERTO DECOMAIN:

"Tributário. PIS. Dívida declarada espontaneamente. Multa indevida. Precedentes jurisprudenciais.

"A iterativa jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Público deste STJ tem assentado que a denúncia espontânea da infração, com o recolhimento do tributo e acréscimos devidos, por força do disposto no art. 138 do CTN, afasta a imposição de multa.

"Recurso provido" (REsp nº 116.998-SC, v.u., Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU de 30/6/1997, p. 30.925, in Anotações ao Código Tributário Nacional, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 523).

No mesmo diapasão concluiu LÁUDIO CAMARGO FABRETTI:

"No caso de denúncia espontânea da infração, acompanhada da prova do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, a responsabilidade é excluída. Note que no caso de denúncia espontânea não é devida multa, apenas juros de mora de conformidade com esse artigo. A Fazenda Pública, é claro, exige o pagamento da multa mesmo com a denúncia espontânea, o que é ilegal. A multa está excluída pelo CTN que é lei complementar a que se submetem as leis ordinárias, decretos e normas complementares" (Código Tributário Nacional Comentado, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, p. 168) (sublinhado nosso).

O periculum in mora também se encontra presente.

Caso a agravante não promova o recolhimento do ISS acrescido de multa moratória, sujeitar-se-á à autuação fiscal e à inscrição do débito na dívida ativa, que "goza da presunção de certeza e liquidez" (art. 204, caput, do Código Tributário Nacional), só lhe restando a alternativa do solve et repete, princípio de há muito rechaçado por nossos tribunais.

De outra parte, a outorga da liminar pretendida não prejudicará a Municipalidade, porquanto se, a final, a segurança for denegada, poderá ela efetuar a cobrança do débito tributário por meio das vias próprias.

A propósito, em hipótese análoga, assentou esta Colenda Corte que:

"Não se pode deixar de reconhecer, também, que, se recolhido o tributo pela alíquota maior, a repetição do indébito será difícil e demorada, como ocorre em casos tais. E inútil se tornaria o prosseguimento da ação. Logo, presente o periculum in mora" (Agravo de Instrumento nº 750.530-2, de Santos, 3ª Câmara, v.u., Rel. Juiz Carlos Paulo Travain, j. em 30/9/1997).

Por derradeiro, não há de se falar em documento idôneo atestando a recusa da Municipalidade no recebimento do tributo sem a incidência da multa.

A uma, porque se estaria diante de prova negativa; a duas, porque, se fosse facultado à agravante recolher o ISS sem a multa moratória exigida, desnecessária seria a impetração do writ of mandamus; a três, porque a oposição da Municipalidade ficou revelada em sua própria contraminuta (fls. 111/116), sobretudo quando pleiteou a expedição de ofício à agência bancária arrecadadora, para que esta passasse a receber os valores do tributo juntamente com a multa moratória em discussão (fl. 116).

5 - Nessas condições, conhece-se do agravo de instrumento contraposto e dá-se-lhe provimento, reformando-se a r. decisão impugnada (fl. 13), para o fim de se permitir, até o julgamento do mandamus, o recolhimento do ISS sem a incidência de multa moratória.

Presidiu o julgamento o Juiz J. B. Franco de Godoi e dele participaram os Juízes Paulo Roberto de Santana e Rodrigues de Aguiar.

São Paulo, 27 de fevereiro de 2002.

José Marcos Marrone
Relator