Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Votaram com o Relator os Ministros Franciulli Netto e João Otávio de Noronha. Ausente, ocasionalmente, a Sra. Ministra Eliana Calmon. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Franciulli Netto.

Brasília (DF), 11 de março de 2003. (data do julgamento)

Franciulli Netto
Presidente

Francisco Peçanha Martins
Relator

  RELATÓRIO

Exmo. Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins: Trata-se de recurso especial manifestado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS com fundamento nas letras "a" e "c" do autorizativo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, por unanimidade, negou provimento ao agravo interposto pelo ora recorrente contra decisão que negou seguimento à apelação e à remessa necessária, com fundamento no art. 557 do CPC e no art. 37, § 1º, inciso II, do Regimento Interno daquele Tribunal, sob o argumento de que a sentença monocrática encontra-se em conformidade com os precedentes daquela Corte. A demanda iniciou-se mediante ação ordinária ajuizada por V. C. A. Ltda., objetivando a compensação dos valores pagos a título de contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração de administradores e autônomos, contra a Autarquia federal.

O v. acórdão declarou que o prazo prescricional, nos tributos sujeitos à homologação, ocorre em cinco anos contados da homologação expressa ou tácita. Ademais, declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária, determinou a compensação dos valores pagos indevidamente, independente da comprovação da não-transferência do encargo aos custos dos bens ou serviços ofertados, bem como declarou inaplicáveis as modificações impostas pelas Leis nºs 9.032/95 e 9.129/95 e confirmou a sentença monocrática. Afastando a alegação de que a matéria trazida no recurso não se encontra pacificada nos tribunais superiores, confirmou a decisão que negou seguimento à apelação e à remessa necessária.

No recurso especial, o ora recorrente alega, preliminarmente, a impossibilidade de aplicação do disposto no art. 557 do CPC à remessa necessária, visto não se tratar de recurso. No mérito, alegando violação ao art. 89 da Lei nº 8.212/91, bem como divergência jurisprudencial, sustenta a impossibilidade da restituição sem a comprovação do não-repasse da contribuição aos custos dos bens ou serviços ofertados à coletividade.

Contra-razões às fls. 164/173.

O recurso foi admitido no Tribunal a quo, subindo os autos a esta eg. Corte, onde vieram a mim conclusos.

Dispensei o pronunciamento do Ministério Público Federal, nos termos regimentais.

É o relatório.

  VOTO

Exmo. Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator): A Constituição vigente assegura o direito ao contraditório e à ampla defesa, impondo, como corolários, a publicidade dos atos judiciais e a participação indispensável dos advogados na administração da Justiça (arts. 5º, LV, 93, IX, e 133).

O consagrado princípio do duplo grau tem por escopo possibilitar, por meio de recurso próprio, novo julgamento pela instância superior da decisão proferida no Primeiro Grau, corrigindo-se eventual erro ou injustiça. Evidentemente, isso só se efetiva quando a parte vencida manifesta sua irresignação a tempo e modo.

Em casos especiais, tendo em vista interesses públicos relevantes, a jurisdição superior atua sem a provocação da parte, como é o caso do art. 475/CPC. A devolução oficial ou remessa necessária, que não pode ser considerada propriamente recurso - por isso que a ela não se aplica o disposto no art. 557/CPC -, é obrigatória e dela depende a eficácia da sentença, ainda que seja confirmada na segunda instância.

Mantenho-me fiel a meu ponto de vista já esposado em dissertação sobre o tema na Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, Nova Série - Ano 3 - nº 05 - janeiro/junho de 2000.

Destarte, a meu sentir, não pode o Relator barrar o reexame pelo Colegiado, mesmo que este tenha firmado entendimento coincidente com o da sentença, pois a eficácia desta dependerá da sua confirmação no Segundo Grau.

Não obstante, curvo-me à jurisprudência dominante nesta eg. Corte, sumulada no Verbete nº 253, em assentada da Corte Especial, em 20/6/2001 (DJ de 15/8/2001), assim redigida:

"O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário."

Do exposto, ressalvado o meu ponto de vista, afasto a preliminar suscitada, passando à análise do mérito.

O art. 166 do CTN dispõe: "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-la transferido a terceiro, estar expressamente autorizado a recebê-la", determinando o art. 170 que a lei pode, obedecidos certos requisitos, "autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública".

Em sua redação originária, o art. 89 da Lei nº 8.212/91 possibilitava apenas a restituição ao beneficiário da contribuição, sem falar em compensação, in verbis:

"Não será restituída, salvo na hipótese de recolhimento indevido, nem será permitida ao beneficiário a antecipação do seu pagamento para efeito de recebimento de benefício." (Acrescentando o parágrafo único que a devolução seria corrigida monetariamente).

A Lei nº 9.032/95 alterou a redação desse artigo, transformando a ressalva (salvo na hipótese ...) em imposição direta, possibilitando também a compensação e estendendo os dois procedimentos (restituição ou compensação) à contribuição a cargo da empresa, da seguinte forma:

"Somente será restituída ou compensada contribuição para a seguridade social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido."

Estipula o § 1º:

"Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de contribuição a cargo da empresa, recolhida ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade."

Releva ponderar que conforme art. 166 do CTN, a determinação de comprovação da transferência do encargo para terceiro e da autorização deste para o recebimento da devolução pelo contribuinte de direito foi modificada pela Lei nº 9.032/95 e pela Lei subseqüente nº 9.129/95, imprimindo concepção mais ampla e difusa, qual seja, a de que a contribuição não tenha sido "transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade", abolindo a prova 

da autorização pelo contribuinte de fato por ser absolutamente impossível.

A teor do art. 11 da Lei nº 8.212/91, o orçamento da Seguridade Social, no âmbito federal, é composto de: receitas da União; receitas das contribuições sociais e receitas de outras fontes, constituindo-se em contribuições sociais, segundo o seu parágrafo único:

"a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; b) ...omissis...; c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário de contribuição; d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro; e) ...omissis..."

Assim, incumbe à empresa recolher as seguintes contribuições: a) percentual calculado sobre o montante efetivamente pago ou creditado aos segurados a seu serviço. Nesse caso, o encargo é assumido inteiramente por ela, não havendo, a rigor, o fenômeno da repercussão; b) arrecadar e recolher percentual calculado sobre o salário de contribuição dos seus empregados, caso em que o ônus do encargo é assumido pelo empregado cuja remuneração sofre o desconto, ocorrendo, portanto, a repercussão; c) percentual calculado sobre o faturamento e o lucro. Essa é a contribuição que, a meu ver, por sua natureza, é transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade, pois está embutida no lucro ou no faturamento.

No agravo regimental manifestado no Agravo de Instrumento nº 190.171/PR, pronunciei-me da seguinte forma:

"À primeira vista, num enfoque puramente econômico, pode parecer que a regra do parágrafo primeiro (do art. 89 da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.032/95) impede ou inutiliza o instituto da compensação. É verdade que também o conceito jurídico não oferece maior precisão entre espécies de tributos do ponto de vista de incidência, mas a doutrina faz muito vem se dedicando à conceituação dos chamados tributos diretos ou indiretos.

"FÁBIO FANNUCCHI debruçou-se sobre o problema e nos indica definição razoável que leva em conta o contribuinte, ouçamo-lo:

'O imposto é direto quando em uma só pessoa reúnem-se as condições de contribuinte de fato (aquele que arca com o ônus representado pelo tributo) e de direito (aquele que é responsável pelo cumprimento de todas as obrigações tributárias previstas na legislação). E é da renda devida por declaração, onde a relação jurídico-tributária se estabelece diretamente entre sujeitos ativo e passivo, sem interferência de terceiros.

'O imposto é indireto, quando existe uma pessoa que contribui e outra que, perante o sujeito ativo da relação, deve cumprir com as obrigações de controlar, arrecadar e recolher o tributo, ficando responsável pelo débito caso não proceda como a legislação ordene. É o caso do imposto de circulação de mercadorias, que tem como contribuinte de direito o comerciante, o industrial ou o produtor. Este aspecto dos impostos, como se verá adiante, tem importância fundamental na solução dos problemas de restituição do indébito tributário.' (in Curso de Direito Tributário, de FÁBIO FANNUCCHI, p. 73, 3ª ed., também Resenha Tributária, 1975).

"Em tese, todos os custos são transferidos aos produtos. Será, então, de indagar-se o porquê da ressalva 'por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo do bem ou serviço oferecido à sociedade'. Ainda que a repercussão econômica seja fato não jurisdicionado, creio que a interpretação extensiva conduziria a distinguir, entre tributos, os de incidência direta e indireta. Quanto às contribuições previdenciárias, penso que, incidindo diretamente sobre a folha de salários ou mesmo sobre o lucro ou faturamento, não se poderá anular a restituição das quantias pagas indebitamente. Afinal, o lucro ou prejuízo são contingências do mercado e não poderia conceber produto oferecido à sociedade por doação do fabricante ou negociante. Quando ressalva a natureza do tributo, a lei estabelece diferenças entre exações, pois não se pode conceber que, estabelecendo o caput uma regra, possa o parágrafo anulá-la por condicionamento impossível, ainda que assim definido economicamente. A verdade é que não há dúvida, quanto à qualificação de impostos diretos dada aos tributos sobre a renda e o PIS. Pergunta-se: de onde sairá o lucro? E o PIS?"

Tenho, por isso, como de incidência direta a natureza das contribuições previdenciárias, o que, aliás, entende a egrégia Seção que consagra voto do eminente Ministro José Delgado, cuja ementa declara:

"Tributário. Contribuição previdenciária. Art. 3º, I, da Lei nº 7.787/89, e art. 22, I, da Lei n° 8.212/91. Autônomos, empregadores e avulsos. Compensação. Transferência de encargo financeiro. Art. 166, do CTN. Leis nºs 8.212/91, 9.032/95 e 9.129/95.

"1 - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, pacificou o entendimento para acolher a tese de que o art. 66, da Lei nº 8.383/91, em sua interpretação sistêmica, autoriza ao contribuinte efetuar, via autolançamento, compensação de tributos pagos cuja exigência foi indevida ou inconstitucional.

"2 - Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência.

"3 - Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, pois a natureza a que se reporta tal dispositivo legal só pode ser a jurídica, que é determinada pela lei correspondente e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, aludida transferência.

"4 - Na verdade, o art. 166, do CTN, contém referência bem clara ao fato de que deve haver pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que esse terceiro conceda autorização para a repetição de indébito.

"5 - A contribuição previdenciária examinada é de natureza direta. Apresenta-se com essa característica porque a sua exigência se concentra, unicamente, na pessoa de quem a recolhe, no caso, uma empresa que assume a condição de contribuinte de fato e de direito. A primeira condição é assumida porque arca com o ônus financeiro imposto pelo tributo; a segunda caracteriza-se porque é a responsável pelo cumprimento de todas as obrigações, quer as principais, quer as acessórias.

"6 - Em conseqüência, o fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, não ocorre na exigência do pagamento das contribuições previdenciárias quanto à parte da responsabilidade das empresas.

"7 - A repetição do indébito e a compensação da contribuição questionada podem ser assim deferidas, sem a exigência da repercussão.

"8 - Embargos de divergência rejeitados." (EREsp nº 168.469/SP)

Por todo o exposto, não vejo configurada a alegada violação ao preceito legal inquinado de violado, bem como não comprovada a divergência jurisprudencial invocada (RISTJ, art. 255 e parágrafos).

Assim, não conheço do recurso especial.