Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 835.405-0, da Comarca de São Paulo, sendo apelantes A. L. O. C., sua mulher e outro e apelada Banco... S/A.

Acordam, em Décima Segunda Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

  RELATÓRIO

É apelação contra a sentença a fls. 120/121, que simultaneamente julgou extinta, com fundamento no art. 267, VI, do CPC, e improcedente ação de consignação em pagamento de prestações de financiamento habitacional.

Alegam inicialmente os apelantes que a decisão é nula, por ser necessária na espécie instrução probatória, configurado assim o cerceamento de defesa. Invocam, a propósito, o art. 5º, LV, da Lei Maior. No mais, batem-se pela reforma, com o argumento de que não é possível a utilização da Taxa Referencial na atualização do valor dos encargos.

Contra-arrazoado o apelo, subiram os autos.

É o relatório.

  VOTO

Em primeiro lugar, deve ser assinalada a contradição da r. sentença. Se o magistrado entendeu que a inicial era inepta e que os autores eram carecedores de ação, deveria ter parado por aí, sem ferir o mérito da controvérsia, pois já esgotara sua atividade jurisdicional.

No mais, anote-se que é caso de julgamento de mérito. Nem a inicial é inepta, pois não configurada alguma hipótese prevista no parágrafo único do art. 295 do CPC, nem os autores são carecedores de ação, por serem parte legítima à propositura e por estarem munidos de interesse processual, visto que a prestação jurisdicional requerida é adequada e útil. O interesse de agir na ação de consignação não é tão limitado quanto aquele proclamado na sentença. É que é perfeitamente possível a discussão a respeito do elastério de cláusulas contratuais, caso isso constitua antecedente lógico necessário ao desate da controvérsia, ou seja, requisito para a declaração, positiva ou negativa, da eficácia liberatória do depósito (cf. ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, Tomo III, Ed. Forense, 1980, p. 51). Além do mais, as máximas da experiência, fruto da observação daquilo que ordinariamente acontece, revelam que em casos de pagamento efetuado em agência bancária ou por meio de débito em conta-corrente, o devedor não consegue pagar aquilo que acha que é realmente devido, pois nenhum caixa recebe senão o valor constante do aviso de cobrança bancária e o débito automático é sempre feito segundo a instrução do credor. Materializa-se aí hipótese de recusa implícita, que rende ensejo à possibilidade da consignação judicial.

Não houve cerceamento de defesa. Não era necessária a abertura de fase de instrução, pois não há fatos controvertidos. Ao contrário, a questão é unicamente de direito.

No mérito, porém, os apelantes não têm razão. O contrato é de financiamento com garantia hipotecária, com expressa previsão de correção segundo a variação básica aplicável aos depósitos em caderneta de poupança, tal como consta da cláusula 6ª da avença. Diante disso,

não podem eles verberar a sistemática de atualização empregada. Insurgem-se os
recorrentes, em última análise contra o emprego da Taxa Referencial como índice de atualização. Mas é possível tal utilização. O que já se proclamou reiteradamente é que a Taxa Referencial não pode servir de índice substitutivo daquele previsto em contrato e extinto por lei. Ao ser julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 493 no Supremo Tribunal Federal, foi proclamada a inconstitucionalidade da utilização da TR para correção dos contratos de financiamento habitacional vinculados ao Plano de Equivalência Salarial (in RT 690/176), afirmando-se incidentalmente que a TR não pode servir de fator de atualização, pois "que não é índice de determinação do valor de troca de moeda, mas, ao contrário, índice que exprime a taxa média ponderada do custo de captação da moeda por entidades financeiras para sua posterior aplicação por estas". Posteriormente o Pretório Excelso tornou a manifestar-se incisivamente no sentido de não ser possível a substituição pela TR e TRD dos índices BTN, BTNF e UPC, se previstos contratualmente (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 959-1-DF, Medida Cautelar, in RT 709/217, Rel. Min. Sydney Sanches). O que precisa ficar claro é que não se pode descartar a priori a utilização da TR para atualizar contratualmente o valor da moeda. O que não se pode é utilizá-la nos financiamentos habitacionais em que empregado o Plano de Equivalência Salarial, assim como é vedada sua utilização para substituir outros índices contratuais que porventura tenham sido extintos. Tanto é assim que na Medida Cautelar nº 959-1, acima referida, não foi concedida a liminar para vedar a utilização da TR nos contratos de financiamento de crédito rural, que contemplam a atualização segundo a remuneração básica da caderneta de poupança. Aí, se a caderneta era atualizada de determinada maneira e se posteriormente passou a ser atualizada pela TR, entendeu-se não haver violação ao ato jurídico perfeito, pois a atualização do débito continuou a ser calculada segundo a remuneração da poupança. Apenas isso.

Aqui a situação é rigorosamente idêntica. As prestações devem ser reajustadas segundo a variação da remuneração das cadernetas de poupança. Se estas passaram a ser remuneradas segundo a variação da TR, é esse percentual que deve ser aplicado, não há nisso nenhuma ofensa à sistemática da Lei nº 8.177/91. Assim, aliás, já se decidiu no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que foi proclamado que, subordinado o mútuo ao sistema de carteira hipotecária, não se aplica o Plano de Equivalência Salarial e é válido o índice contratual pactuado (REsp nº 337.030/SC, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJU 16/10/2001). E há outras decisões daquela Corte no mesmo sentido (REsp nº 230.34/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 30/10/2000; REsp nº 217.713/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 8/3/2000; REsp nº 228.031/RS, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, DJU 19/3/2001). Nesta Câmara esse entendimento também já foi externado (AP nº 829.035-1, de São Paulo, Rel. Juiz Andrade Marques).

Portanto, restrita a controvérsia a esse tema, o caso é mesmo de improcedência.

Pelo exposto, negam provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os Juízes Andrade Marques (Revisor) e Araldo Telles (com visto).

São Paulo, 21 de maio de 2002.

Campos Mello
Relator