Acórdão

Acordam os Juízes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao apelo para: a) excluir da condenação as parcelas devidas em razão da garantia de emprego; b) excluir da condenação a obrigação de expedir CAT, bem como a multa que foi estipulada na falta do cumprimento da referida obrigação; c) excluir da condenação a indenização e os honorários advocatícios por litigância de má-fé; d) excluir a determinação de expedição de ofício ao Ministério Público; e) determinar a aplicação dos índices de correção monetária do 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido; f) autorizar o desconto da contribuição previdenciária, na forma citada na fundamentação do voto do Juiz Relator. Rearbitra-se o valor da condenação em R$ 5.000,00, sendo as custas de R$ 100,00.

São Paulo, 3 de junho de 2003.
Silvia Regina Pondé Galvão Devonald
Presidente Regimental

Sérgio Pinto Martins
Relator

  Relatório

1 - Interpõe a reclamada recurso ordinário às fls. 131/149, insurgindo-se contra a sentença de origem, alegando que o contrato de trabalho foi rescindido antes do pretenso acidente de trabalho e que não houve o gozo de auxílio-doença, pelo que indevida a reintegração em razão da inexistência de garantia de emprego, que, aliás, não atinge contrato por prazo determinado.

Contra-razões às fls. 157/164.

Parecer do Ministério Público às fls. 165.

É o relatório.

I - Admissibilidade

2 - O presente recurso já foi conhecido, por presentes os requisitos legais, como se verifica às fls. 170, quanto à tempestividade e ao preparo, e às fls. 200, quanto à representação processual.

II - Fundamentação

  Voto

1 - Garantia de emprego

3 - A questão central da controvérsia versa sobre pretenso acidente de trabalho que teria ocorrido no final do contrato de experiência avençado entre as partes.

A princípio, cumpre verificar que o contrato de experiência juntado às fls. 74 foi estipulado tendo por termo inicial o dia 13/11/1998 e por termo final, o dia 10/2/1999. Logo, as partes, desde logo, convencionaram o término do contrato de experiência para 10/2/1999.

Segundo alega a recorrente, no dia 1º/2/1999, teria avisado o recorrido que o contrato estava sendo rescindido (fls. 76), o que foi refutado pelo recorrido, que afirmou ter retornado ao trabalho após o período de licença médica de 14 dias, concedida por médico de clínica conveniada da empresa reclamada, quando foi coagido a assinar os papéis de rescisão com data retroativa, razão pela qual deveria ser anulada a rescisão, com fulcro no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Em tese, pertencia ao recorrido o ônus de provar de forma cabal não ter sido dispensado no dia 1º/2/1999, em razão do documento de fls. 76. Entretanto, tratando-se de contrato de experiência com termo final pré-fixado, não há que se falar em garantia de emprego.

Frise-se que, ainda que o recorrido tenha retornado após 14 dias de licença médica, o que excederia o termo final do contrato de experiência, não se pode crer que tenha havido a prorrogação do referido contrato por vontade das partes, o que o tornaria contrato por prazo indeterminado, ensejando o reconhecimento de eventual garantia de emprego, se o caso atraísse a aplicação da norma legal garantidora do emprego.

Assim sendo, mesmo acolhendo a tese expendida na petição inicial, não haveria que se falar em garantia de emprego por tratar-se de contrato de experiência, incompatível com qualquer garantia de emprego, cuja duração não excedeu de 90 dias, regularmente convencionado entre as partes, sem qualquer fraude ou mácula, inclusive com a pertinente anotação na CTPS do recorrido.

Ainda que assim não fosse, não houve a concessão de auxílio-doença acidentário, tendo o recorrido permanecido afastado somente por 14 dias. O art. 118 da Lei nº 8.213/91 e mesmo a norma coletiva existente nos autos dispõe que a garantia de emprego de 12 meses somente ocorre após a cessação do auxílio-doença acidentário. Portanto, sob esse ângulo, também resta prejudicado o pedido do recorrido.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação as parcelas devidas em razão da garantia de emprego.

2 - Emissão de CAT

4 - Nem se alegue que por culpa da empresa não houve expedição do CAT, já que o próprio recorrido, a entidade sindical, ou o médico que o assistiu, poderiam ter expedido o documento, nos termos do § 2º, do art. 22, da Lei nº 8.213/91. Logo, não há como penalizar a empresa por tal fato, já que não é causadora de qualquer prejuízo ao recorrido. Ademais, o recorrido não se importou em buscar qualquer tratamento pelo INSS.

Nesse sentido, desde logo, não há nada que enseje a condenação da recorrente em fornecer, após tantos meses, o CAT, já que nem mesmo o INSS foi devidamente acionado, o que não incumbia exclusivamente à recorrente. Outrossim, também indevida a multa diária no caso de não cumprimento de obrigação de fazer.

Assim, dou provimento ao recurso para excluir da condenação a obrigação de expedir CAT, bem como a multa que foi estipulada na falta do cumprimento da referida obrigação.

3 - Litigância de má-fé

5 - Quanto à litigância de má-fé, há de ser analisado o procedimento da empresa, que alegou desconhecer o acidente de trabalho, o que ensejou a sua condenação como litigante de má-fé.

O fato de o exame médico ter sido realizado no dia 2/2/1999 não prova que o recorrido tenha comunicado à em-pregadora sobre o ocorrido naquela data.

A prova oral consignada na ata de fls. 49/51 é insuficiente para que se conclua que a recorrente tenha procedido ao aviso do alegado acidente de trabalho no dia 2/2/1999.

A testemunha, Sr. O. R. J., que disse ter visto o recorrido no dia 2/2/1999, às 16h, na garagem da empresa, não presenciou o recorrido comunicando tal acidente, tampouco o recorrido sendo atendido por qualquer pessoa da empresa. A comunicação a que se referiu o recorrido na petição inicial foi feita ao Sr. C., no final 

da jornada de trabalho, no início do dia 2/2/1999.

Entretanto, o Sr. C. negou em seu depoimento tal afirmação e o recorrido não trouxe testemunha alguma que pudesse elidir referida informação. Deveria o recorrido ter trazido alguma pessoa que tivesse presenciado sua conversa com o Sr. C., o que não foi feito.

Assim, temos que não houve prova efetiva da comunicação do acidente à empresa na forma alegada na exordial, o que competia ao recorrido, já que tal fato serviu de fundamento para condenação da recorrente como litigante de má-fé.

Desta feita, indevida a aplicação de indenização por litigância de má-fé fixada pelo juízo a quo, inclusive quanto aos honorários advocatícios, pelo que dou provimento ao recurso para excluir da condenação a indenização e os honorários advocatícios por litigância de má-fé.

Ademais, como já mencionado, tal fato não mudaria a natureza do contrato de experiência havido entre as partes e, ainda assim, não faria jus o recorrido à garantia de emprego pretendida.

4 - Ofício ao MP

6 - Com efeito, também não há que prevalecer a determinação de expedição de ofício ao Ministério Público por crime de falso testemunho e omissão de socorro, situações que não foram confirmadas nos autos.

Assim, dou provimento para excluir a determinação de expedição de ofício ao Ministério Público.

5 - Correção monetária

7 - No que se refere aos índices de correção monetária, temos que a época própria para o pagamento dos salários é até o quinto dia útil subseqüente ao mês vencido, na forma do § 1º, do art. 459, da CLT.

A correção monetária deve, portanto, observar a época em que a verba se tornou devida. Se a lei estabelece a faculdade que o empregador tem de pagar salários no 5º dia útil, não se pode entender que o salário é devido no próprio mês da prestação de serviços para efeito de correção monetária. Entender de forma contrária é negar vigência ao § 1º do art. 459 da CLT. A época em que o empregador é constituído em mora é a partir do 5º dia útil do não pagamento do salário. A correção monetária deve ser calculada da mesma forma. O salário somente é pago após a prestação de serviços. Fazer a correção monetária antes do pagamento do salário é determinar a atua-lização monetária antes mesmo do salário ser devido.

Não se pode confundir a aquisição do direito ao salário, que é feita no curso do mês, e a data do seu recebimento, em que se verifica ser após a prestação de serviços, até o 5º dia útil do mês seguinte ao vencido.

Somente quando o salário passa a ser legalmente exigível é que se pode falar em atualização monetária, isto é, quando poderá ser feita a correção monetária. Esta somente é devida depois do vencimento da obrigação e não antes. O próprio art. 39 da Lei nº 8.177/91 menciona qua a correção monetária é feita a partir do vencimento da obrigação, devendo ser observada a época definida em lei. A lei que define a questão é exatamente o § 1º, do art. 459, da CLT.

A Orientação Jurisprudencial de nº 124 da SDI é no mesmo sentido: "o pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data-limite for ultrapassada, incidirá o índice de correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços".

Não se pode pagar o salário no 5º dia útil do mês seguinte ao vencido e adotar a correção monetária do mês da prestação de serviços, pois seria empregar dois pesos e duas medidas.

Portanto, dou provimento ao recurso para determinar a aplicação dos índices de correção monetária do mês subseqüente ao vencido.

6 - Contribuição previdenciária

8 - Deverá o recolhimento das contribuições previdenciárias ser procedido também pelo reclamante na parte que lhe cabe, conforme a definição de salário-de-contribuição, nos termos do art. 43 da Lei nº 8.212/91 e também de acordo com os Provimentos nº 1/96 e nº 2/93 da Corregedoria do TST. Tanto o empregado como o empregador têm a sua cota, sendo que a parte do empregado também deve ser deduzida na forma da lei. O § 5º do art. 33 da Lei nº 8.212/91 diz respeito às contribuições descontadas do salário do empregado no curso do contrato de trabalho e não recolhidas pelo empregador. Não se trata de verba que já era devida na época do vínculo de emprego entre as partes, mas de verba que apenas foi reconhecida na sentença e depende do seu trânsito em julgado. No desconto será observado o teto da contribuição do empregado. O cálculo será feito mês a mês. A alíquota a ser observada é a do mês da competência.

As regras de incidência ou não incidência têm previsão no art. 28 da Lei nº 8.212/91 e seu § 9º.

A Orientação Jurisprudencial nº 32 da SDI do TST entende que são devidos os descontos da contribuição previdenciá-ria e de imposto de renda.

Dou provimento ao recurso para determinar que o autor arque com os descontos previdenciários, na parte que lhe cabe, nos termos da lei e mediante comprovação nos autos.

Ressalte-se que apesar de ter sido mencionado no presente recurso o imposto de renda, não houve impugnação específica quanto a ele, cuja dedução, inclusive, foi autorizada pelo juízo a quo, faltando interesse ao recorrente em pretender modificação nesse particular.

Assim, dou provimento ao recurso para autorizar o desconto da contribuição previdenciária, na forma supracitada.

III - Dispositivo

9 - Pelo exposto, conheço do recurso, pois preenchidos os requisitos legais, e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para: a) excluir da condenação as parcelas devidas em razão da garantia de emprego; b) excluir da condenação a obrigação de expedir CAT, bem como a multa que foi estipulada na falta do cumprimento da referida obrigação; c) excluir da condenação a indenização e os honorários advocatícios por litigância de má-fé; d) excluir a determinação de expedição de ofício ao Ministério Público; e) determinar a aplicação dos índices de correção monetária do 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido; f) autorizar o desconto da contribuição previdenciária, na forma supracitada, tudo nos termos da fundamentação. Rearbitro o valor da condenação em R$ 5.000,00, sendo as custas de R$ 100,00.

É o meu voto.

Sérgio Pinto Martins