ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes ...,

Acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial, mas lhe negar provimento. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho, Antônio de Pádua Ribeiro e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 17 de junho de 2003. (data do julgamento)
Carlos Alberto Menezes Direito
Relator

  RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:

A. M. S. P. S/A - B. L. interpõe recurso especial, com fundamento na alínea c) do permissivo constitucional, contra acórdão da Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

"Plano de saúde - Assinatura do contrato anteriormente à vigência da Lei nº 8.078/90 - Aplicabilidade do CDC - Contrato eminentemente de função social que permite a retroatividade "mitigada" para proteção da defesa do consumidor, sistema este criado pela ordem constitucional de 1988.

"Plano de saúde - Cláusula de exclusão de colocação de prótese - Necessidade da utilização da prótese que é conseqüência de procedimento cirúrgico - Inadmissibilidade da exclusão - Cláusula abusiva sob este aspecto, em não se tratando de prótese embelezadora ou estética e tendo em vista a expectativa do consumidor à qual fica cativo o fornecedor de serviço - Recurso provido." (fls. 106)

Opostos embargos de declaração (fls. 120/121), foram rejeitados (fls. 130/131).

Aponta a recorrente dissídio jurisprudencial, trazendo à colação julgados de outros Tribunais no sentido de que "as operadoras de planos de saúde não estão obrigadas a cobrir outros procedimentos que não aqueles que estejam expressamente contemplados em tal lista ou no contrato firmado (especialmente no que se refere a avenças pactuadas antes do advento da Lei nº 9.656/98 que não foram a esta adaptadas)". (fls. 142)

Contra-arrazoado (fls. 161 a 166), o recurso especial (fls. 134 a 143) foi admitido (fls. 189/190).

É o relatório.

  VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:

O recorrido ajuizou ação de obrigação de fazer, com pedido de antecipação de tutela, alegando que celebrou com a ré contrato de prestação de serviços de assistência médica e hospitalar, há mais de dez anos; que em 7/1/1999 precisou passar por cirurgia para retirada total da próstata; que, como seqüela, ficou padecendo de incontinência urinária, que o obriga a usar fraldas, trocando-as de duas em duas horas; que para resolver o problema é necessário o uso de esfíncter urinário artificial, fabricado nos Estados Unidos, com preço orçado em R$ 15.000,00; que a ré se recusa a pagar a despesa alegando não haver previsão contratual; que se aplica ao caso o Código de Defesa do Consumidor; que é abusiva a cláusula que exclui o custeio de próteses, nos termos do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor.

O pedido de tutela antecipada foi indeferido.

A sentença julgou improcedente o pedido. Entendeu o Magistrado "que a Cláusula VI, redigida de forma clara, não deixa nenhuma espécie de dúvida quanto a não haver cobertura para aparelhos de substituição ou complementares de função, como, por exemplo, próteses. Prótese, como se sabe, é um substituto artificial de uma parte do corpo, perdida, retirada, ou de utilidade reduzida por qualquer motivo. E esfíncter, músculo anular existente em estruturas ocas do corpo que, ao se relaxar e se contrair, regula o trânsito do conteúdo delas. No caso, o autor necessita de uma prótese específica, qual seja um esfíncter urinário artificial. Trata-se de aparelho complementar de função, cujo custo, portanto, não é coberto pelo plano contratado".

O Tribunal de Justiça de São Paulo proveu a apelação. Para o acórdão recorrido, o contrato de prestação de serviços de assistência médica e hospitalar é de trato sucessivo, "marcado pela continuidade no tempo e pela reconhecida importância social", lembrando lições de CLÁUDIA LIMA MARQUES. Assim, prossegue o acórdão recorrido, os contratos "se espraiam para o futuro, pois implicam num 'fazer' que pode levar dez, quinze, trinta, ou mais anos, quiçá uma vida inteira. A partir do momento em que o consumidor ingressa nesse sistema de prestação de serviços, cria a expectativa da segurança e dele, contrato, se torna dependente, uma vez que, consoante a suso citada consumerista, acreditará estar protegido dos 'achaques da idade'". Para o acórdão recorrido, ademais, "a Constituição Federal criou o direito originário do cidadão à prestação da garantia jurídica de proteção ao consumidor", daí decorrendo "que, determinando a criação de um sistema nacional protetivo - donde se reconhece o cidadão como vulnerável e hipossuficiente nas ditas relações de consumo e, por esta razão, merecedor do agasalho das normas que tenham tal finalidade social -, não é teratológico o entendimento de que, juntamente com o CDC, outras normas possam e devam ser aplicadas pelo operador do direito, se benéficas ao consumidor, bem assim o entendimento de que, em casos especialíssimos como o presente, em virtude da finalidade social do objeto contratado - saúde - possa haver a retroatividade temperada ou mitigada da lei posterior". No mérito, considerou o Tribunal local que a cláusula é mesmo abusiva porque "vicia o objetivo do contrato, prestação por parte da contratada, dos serviços de assistência médico-hospitalar, de natureza clínica, cirúrgica e obstétrica, através dos médicos e hospitais pela mesma indicados... (cf. art. 1º), causando lesão ao contratante. Isto porque tal cláusula frustra a expectativa do consumidor em ver alcançado o objetivo contratual proposto pelo parceiro, de tratamento dos males que contaminam a sua saúde. Esta oferta de segurança, proposta ao consumidor no momento da contratação e por ele aceita, vincula o fornecedor, que dele, contrato, também fica cativo. Tudo que não estiver inserto na normalidade da proposta de segurança é abusivo e deve ser interpretado em favor do consumidor, sendo, se o caso, declarada nula de pleno direito a cláusula viciada".

O especial chega, apenas, pela alínea c) do art. 105, III, da Constituição Federal.

O paradigma apontado é do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e assinala que válida é a cláusula que exclui determinados serviços, no caso a prótese, da cobertura contratada, "desde que não ponham em risco a sobrevivência do segurado". Para o especial é "absolutamente inquestionável que as operadoras de planos de saúde não estão obrigadas a cobrir outros procedimentos que não aqueles que estejam expressamente contemplados em tal lista ou no contrato firmado (especialmente no que se refere a avenças pactuadas antes do advento da Lei nº 9.656/98 que não foram a esta adaptadas)".

O dissídio está devidamente formulado e merece, portanto, examinada a questão.

Não é tão simples quanto parece a argumentação apresentada pela empresa recorrente.

Ao longo do tempo, esta Corte tem examinado o tema das cláusulas abusivas em contratos da espécies, considerando sempre a realidade de cada caso. Por exemplo, da minha relatoria, examinou esta Terceira Turma a questão da permanência do paciente na terapia intensiva ou de nova internação, fruto de complicações da doença, diante de cláusula que limita o tempo de internação. O que se demonstrou, então, é que o "consumidor não é senhor do prazo de sua recuperação, que, como é curial, depende de muitos fatores, que nem mesmo os médicos são capazes de controlar. Se a enfermidade está coberta pelo seguro, não é possível, sob pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o risco severo de morte, porque está fora do limite temporal estabelecido em uma determinada cláusula. Não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigações incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade" (REsp nº 158.728/RJ, DJ de 17/5/1999). Em outro procedente mais recente, também da minha relatoria, esta Terceira Turma decidiu sobre a exclusão de cobertura de certo tipo de fisioterapia, constante de cláusula contratual. O ponto nevrálgico foi, da mesma forma que no anterior julgado, a circunstância da vinculação entre a terapia excluída e o ato cirúrgico coberto pelo contrato. Naquele caso, o "autor foi internado diante de um AVC e recebeu tratamento com plena cobertura da empresa ré, incluída a fisioterapia recuperadora, sempre necessária após a cirurgia. O que ficou de fora foi, apenas, a denominada fisioterapia motora. Ora, se a fisioterapia motora estava inserida no contexto cirúrgico, não havia razão alguma para excluí-la da cobertura, ao lado das outras fisioterapias, a respiratória e a circulatória". Considerou a Turma, naquela oportunidade, que "se a fisioterapia estava no contexto da recuperação cirúrgica, não poderia ela ser excluída da cobertura, sendo abusiva a cláusula que impede o pagamento. Não se trata de saber se o contrato prevê, ou não, o tratamento denominado de reabilitação; pode não prever, e, mesmo assim, se a fisioterapia é feita no hospital, em seguida ao procedimento cirúrgico, não há como negar o vínculo com a patologia da internação, com o tratamento necessário à recuperação do paciente, cenário que não autoriza a recusa do pagamento. O que se está examinando, portanto, é, tão-somente, a obrigação da seguradora de custear, se coberta a patologia que provocou a internação, como, no caso, está, tanto que a ré aceitou o tratamento ministrado no hospital para a recuperação do ato cirúrgico" (REsp nº 439.410/SP, DJ de 10/3/2003).

Em outra ocasião, escrevi, alcançando o tema do limite de dias de internação, que tais cláusulas não podem ser interpretadas contra o paciente, "porque restringem um direito fundamental inerente à natureza do contrato, como previsto no inciso III, do § 1º, do art. 51, do Código. E, ademais, é abusivo impor para uma intervenção coberta pelo serviço um determinado tempo de cura, eis que complicações operatórias podem surgir por circunstâncias imprevistas. Por exemplo, em uma cirurgia gástrica, a formação de um abscesso, ou uma coleção serosa, sob o fígado ou sob o diafragma, podem ampliar, compulsoriamente, o tempo de internação. Do mesmo modo, a síndrome de pericardiotomia, após uma cirurgia cardiológica. Ou, ainda, embolias pulmonares, que podem surgir a qualquer intervenção cirúrgica, apesar de todas as providências adotadas para evitá-las. Os citados GUERSI, WEINGARTEN e IPPOLITO advertem com razão que as estipulações contratuais devem adaptar-se, necessariamente, ao conteúdo técnico e científico que vigora no campo da medicina; em função de cada uma das especialidades, que nos permitam enquadrar o objeto e a finalidade da atuação médica" (Revista Forense 328/315).

Sem dúvida, a prostatectomia radical é indicada diante de diagnóstico de carcinoma localizado, podendo ser uma cirurgia curativa em tal cenário. Como toda cirurgia de grande porte, mesmo levando em conta os avanços da medicina, pode acarretar várias complicações, que nascem do ato cirúrgico em si mesmo, ou seja, são complicações possíveis na presença de tal cirurgia, sendo a incontinência em prostatectomia radical de 4% a 6% (cf. ANTONIO CARLOS LIMA POMPEU, "Câncer de Próstata", in Guia Prático de Urologia, Sociedade Brasileira de Urologia, Donard Augusto Bendhack e Ronaldo Damião editores, 1ª ed., 1999, p. 163). Cobrindo o plano de saúde o ato cirúrgico, isto é, cobrindo a prostatectomia radical, não é razoável que deixe de cobrir a correção das complicações dela oriundas. Seria, a meu sentir, um contra-senso admitir que a cobertura do plano, que tem por finalidade a cura do segurado, fosse interrompida por cláusula limitativa, que, em patologia coberta pelo plano, impedisse o total restabelecimento do paciente. O mesmo se poderia dizer, por exemplo, da necessidade em uma cirurgia para corrigir aneurisma da aorta abdominal coberta pelo plano, vedar-se contratualmente a colocação da prótese que se faz imperativa; ou, também, em caso de cirurgia cardíaca, a aposição de válvula artificial; ou, da mesma forma, em caso de aneurisma cerebral, já agora, em muitos casos, sem a necessidade de abertura da calota craniana. Assim, no caso, a incontinência está vinculada ao ato cirúrgico de remoção total da próstata, e, portanto, sendo ela um patologia de conseqüência, não há como aplicar a limitação.

ATUL GAWANDE, cuidando do dilema de um cirurgião diante de uma ciência imperfeita (Complicações, Objetiva, 2002, p. 256), afirmou, a meu ver com muito acerto, que o "estado essencial da medicina - aquilo que faz com que ser paciente seja tão doloroso, ser médico tão difícil e ser parte da sociedade que paga as contas que eles acumulam tão irritante e aflitivo - é a incerteza. Com tudo que sabemos nos dias de hoje sobre pessoas, doenças e como diagnosticá-las e tratá-las, pode ser difícil ver isso, difícil compreender a profundidade com que a incerteza ainda domina. Na qualidade de médico, você acaba por descobrir, contudo, que a dificuldade para tratar de pessoas está mais freqüentemente no que você não sabe do que no que você sabe. O estado básico da medicina é a incerteza. E a sabedoria - tanto para pacientes como para médicos - é definida pela maneira como lidamos com ela". Basta lembrar como já vai longe o tempo em que Edoardo Porro preocupava-se com os numerosos casos de morte por febre puerperal e com as conseqüências de suas primeiras tentativas de salvar parturientes com a operação cesariana que redundavam em peritonites mortais, até o êxito de sua cirurgia de amputação do útero e do ovário, como complemento da cesariana, em 1876 (O Século dos Cirurgiões, JURGEN THORWALD HEMUS, 2002, pp. 211 e seguintes).

Tenho que a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças, as peculiaridades identificadas. Na minha compreensão, em casos como o presente, o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo Plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto, sendo patologia de conseqüência, não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

Com essas razões, eu conheço do especial, mas lhe nego provimento.