Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 140.420-5/7-00, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente o Juízo ex officio, sendo apelante Fazenda do Estado de São Paulo e apelada I. O. I. C. T. Ltda.:

Acordam, em Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso e acolheram o reexame necessário, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Antonio Rulli (Presidente) e Gonzaga Franceschini.

São Paulo, 20 de novembro de 2002.

Geraldo Lucena
Relator

  Relatório

Cuidam-se de embargos à execução fiscal (Processo nº 25.702/1992 - Juízo de Direito do Setor de Execução Fiscal da Comarca da Capital - SP) ajuizados por I. O. I. C. T. Ltda. contra a Fazenda do Estado de São Paulo.

A r. sentença de fls. 196/198 julgou extinta a execução, com base no art. 269, inciso IV, do CPC, sob o fundamento de que entre a lavratura do auto de infração e imposição de multa e o julgamento final na esfera administrativa transcorreram mais de 5 anos. Foi determinado o reexame necessário.

Apela a Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 209/211), sustentando que não houve decadência, cujo prazo não transcorre entre a lavratura do auto de infração e a decisão administrativa.

Contra-razões nos autos (fls. 213/222).

É o que de importante fica registrado até aqui.

  Voto

Com efeito, "O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (art. 173, inciso I, CTN).

No caso concreto, o fato gerador ocorreu no ano de 1983, sobrevindo o lançamento em 16 de agosto de 1984 com a lavratura do auto de infração e imposição de multa de fl. 108, ressaltando-se que até o lançamento o prazo é de decadência.

Ademais, durante a tramitação do procedimento administrativo não corre qualquer prazo.

Nesse sentido a decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário nº 94.462-1, a saber:

"Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela até que flua o prazo para interposição de recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza, de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ele tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174 do CTN, começando a fluir daí o prazo de

prescrição da pretensão do Fisco. É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF."

Na mesma linha, o C. STJ:

"O prazo é de cinco anos contados 'do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado' (art. 173, I, do CTN) para constituir o crédito tributário. Não ocorreu decadência e até o lançamento o prazo é de decadência.

"O prazo prescricional conta-se da constituição definitiva do crédito tributário (art. 174 do CTN). A definitividade da constituição ocorre quando não cabe recurso ou pelo transcurso do prazo (art. 42, Decreto nº 70.236/72).

"A ação para cobrança do crédito tributário nasce com a constituição definitiva.

"No caso, após o lançamento houve a suspensão da exigibilidade do crédito até a decisão do recurso administrativo, não ocorrendo a prescrição" (Recurso Especial nº 11.060-SP - Rel. Min. Garcia Vieira).

Em resumo: do fato gerador ao lançamento, cuida-se apenas de decadência; se decorreu período inferior a um qüinqüênio, não se pode cogitar de decadência; se decorreu prazo superior a 5 anos, incide a decadência.

Entre o lançamento e a constituição definitiva de crédito tributário não corre prazo algum.

Operada a constituição definitiva do crédito tributário é que se inicia o prazo prescricional de 5 anos. Se a ação, obviamente, for aforada após esses 5 anos, a prescrição se fará presente.

Vê-se, assim, que a decadência somente se opera após o prazo de 5 anos entre o fato gerador e o lançamento.

É o que têm decidido os Tribunais Superiores.

Fica, portanto, afastada a decadência.

Tendo em conta que na petição inicial dos embargos à execução fiscal (fls. 05/62), além da decadência, a executada-embargante cuidou de questões atinentes à ineficácia do levantamento econômico, do auto de infração, bem como do procedimento administrativo e respectivas decisões, que não foram apreciadas pela r. sentença de fls. 196/198, é mister o retorno dos autos à origem para essa apreciação, sob pena de ofensa ao princípio constitucional processual do duplo grau de jurisdição.

A propósito e a título de ilustração, já decidiu-se, em caso assemelhado:

"Se o Juízo a quo deu pela ocorrência da prescrição, não pode o Tribunal ad quem, entendendo não prescrita a ação, apreciar os restantes aspectos da causa não apreciados e decididos pelo Juízo de 1º Grau, pois estaria a suprimir o exame obrigatório deste último, assim excedendo os limites da devolução" (STJ - REsp nº 292-SP - Rel. Min. Carlos Velloso).

Igualmente, o Recurso Especial nº 5.134/SP - Rel. Min. Ilmar Galvão.

Por derradeiro, a questão não é nova para esta Colenda 9ª Câmara de Direito Público, a exemplo da Apelação Cível nº 094.387-5/6 - TJSP.

Posto isto, deram provimento ao apelo e acolheram o reexame necessário para o fim de ser arredada a decadência, anulando-se a r. sentença para que sejam apreciadas as demais questões debatidas, proferindo-se outra no momento processual oportuno.

Geraldo Lucena