Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luiz Fux.

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Sustentou oralmente o Dr. Luiz Girotto, pela recorrente.

Brasília (DF), 5 de novembro de 2002 (data do julgamento).

José Delgado
Relator

 RELATÓRIO

O Sr. Ministro José Delgado (Relator): Cuida-se de Recurso Especial interposto por I. M. Ltda. com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da Carta Magna, contra v. acórdão assim espelhado (fl. 209):

"Tributário. Imposto de renda. Operação de hedge e swap. Lei nº 9.779, de 1999.

"1 - Existindo acréscimo patrimonial no fechamento da operação de swap, com proteção hedge, resta configurado o fato gerador do imposto de renda da pessoa jurídica, inexistindo inconstitucionalidade na exigência imposta pelo art. 5º, da Lei nº 9.779/99.

"2 - A retenção antecipada instituída pela Lei nº 9.779/99 não causa prejuízos às pessoas jurídicas contribuintes.

"3 - O fato gerador do imposto discutido nos autos ocorre no momento do fechamento da operação de swap garantida com hedge, e não no momento da formalização do contrato."

Dessa decisão foram ofertados embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos, apenas para fins de prequestionamento.

Nas razões do Especial, alega-se, em preliminar, ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, por não ter a decisão dos aclaratórios esclarecido os pontos omissos indicados.

No mérito, aduz-se violação aos arts. 43, 104, III, e 178, do CTN, ao argumento de que não há renda a ser tributada nas operações em debate, uma vez que se o hedge auferir ganho em sua posição à vista, ele perderá no swap, e vice-versa. Afirma a recorrente que as operações de swap realizadas com fins de hedge representam, no mínimo, a hipótese de isenção condicionada, a qual não pode ser revogada a qualquer tempo.

Indica, ainda, dissídio jurisprudencial.

Foram apresentadas contra-razões pela manutenção do decisum a quo.

É o relatório.

  VOTO

O Sr. Ministro José Delgado (Relator): O recurso não merece ser conhecido. O tema central é de natureza constitucional. Transcrevo o acórdão recorrido para demonstrar o afirmado (fls. 206/208):

"A questão que aqui se pretende dirimir acerca da incidência do imposto de renda retido na fonte sobre o resultado positivo da operação de hedge já foi objeto de apreciação por esta Turma por ocasião do julgamento da AMS nº 2002.04. 01.001583-5-PR, datado de 26/3/2002, onde, por unanimidade, foi afastada alegada inconstitucionalidade da exação.

"De fato, o dispositivo legal questionado, que revogou o inciso V do art. 77, da Lei nº 8.981/95, tem a seguinte redação:

'Art. 5º - Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura (hedge), realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivados.

Parágrafo único - a retenção na fonte de que trata este artigo não se aplica no caso de beneficiário referido no inciso I do art. 77 da Lei nº 8.981, de 20/1/1995, com redação dada pela Lei nº 9.064, de 20/6/1995.' (Lei nº 9.779/99)

"Já o Ato Declaratório SRF nº 2/99 assim estabelece:

'O Secretário da Receita Federal, no uso de suas atribuições, declara que a incidência do imposto de renda na fonte de que trata o art. 5º da Medida Provisória nº 1.788, de 29/12/1998, aplica-se aos rendimentos auferidos nas liquidações de operações de swap, utilizados como cobertura (hedge), ocorridas a partir de 1º de janeiro de 1999, ainda que a operação tenha sido contratada em data anterior.'

"A operação de hedge consiste em uma proteção ou cobertura contra a variação da taxa a ser aplicada a uma dívida ainda não quitada, obtida em uma troca de remuneração de ativos financeiros, denominada swap.

"Esta operação financeira pode gerar lucros ou prejuízos. Caso os resultados sejam positivos se estará diante de verdadeiro acréscimo patrimonial de pessoa jurídica, o que, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, é fato gerador de imposto de renda.

"A retenção antecipada, instituída pela sistemática da MP nº 1.788/99, convertida na Lei nº 9.779/99, não fere qualquer direito dos contribuintes, uma vez que, por ocasião do ajuste anual, o imposto de renda seria de qualquer maneira devido e cobrado de acordo com a legislação fiscal pertinente.

"Além disso, conforme bem ressaltado pelo ilustre Procurador da República em seu parecer das fls. 199/201: 'Não se feriu 

o princípio da legalidade. Embora o art. 74 
e parágrafos, da Lei nº 8.981/95, não se reporte expressamente à cobertura hedge, trata genericamente das operações swap, com a tributação retida na fonte. Revela-se truísmo afirmar que o art. 5º, da Lei nº 9.779/99, ao revogar o art. 77, inciso V, da Lei nº 8.981/95, determinando nova forma de tributação para tais operações, remete-as automaticamente ao art. 74, da Lei nº 8.981/95 quanto à base de cálculo'.

"Nesse sentido, trago à colação os seguintes acórdãos:

'Tributário. Operação de swap para fins de cobertura (hedge). Incidência de imposto de renda retido na fonte. Art. 5º da Lei nº 9.779/99. A operação swap de moedas é apta a gerar renda, na medida em que a pessoa jurídica que, por assim dizer, aceita na troca, passará a ter uma responsabilidade de renda oriunda dessa operação. Irrelevante que esse ganho vai ser, ao fim e ao cabo, utilizado para saldar a dívida em moeda estrangeira, não havendo, assim, saldo positivo a ser tributado, uma vez que a quitação da dívida em moeda estrangeira é posterior à aquisição da disponibilidade, fato gerador do imposto de renda. Logo, é equivocada a alegação de que estaria sendo tributada uma operação que não traduz qualquer acréscimo patrimonial. A sistemática de arrecadação do imposto de renda, instituída pela referida Lei nº 9.779/99, representou, tão-somente, uma mera antecipação na data do recolhimento de um tributo que já era devido, sujeitando-se os valores pagos ao ajuste periódico e somente será apurado no ajuste anual, de acordo com a legislação fiscal pertinente.' (AMS nº 1999.71.00.014767-9/RS, Rel. Des. Federal Vilson Darós, 2ª T., TRF-4ª Região, publicado no DJU do dia 4/7/2001, p. 703).

'Tributário. Imposto de renda. Aplicação em título que prefixa os juros e o valor facial.

'I - A questão tem como pressuposto da natureza das operações financeiras denominadas hedge e swap, nas quais ao investidor se assegura a correção e os juros sobre o investimento, seja este pré-fixado ou não. II - Ocorre que as Leis nºs 8.981/95, 9.065/96 e 9.779/99, destinando-se à disciplina da incidência do imposto de renda sobre o mercado de ações, prevê a tributação na fonte de tais investimentos. III - Não se diga que a antecipação do recolhimento do tributo é empréstimo compulsório, pois os tribunais superiores pátrios, reiteradamente, admitem-no como constitucional. A diferença introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 50 da Lei nº 9.779/99, consistiu em antecipar o recolhimento do imposto de renda, que, em conformidade com as Leis nº 8.981/95 e nº 9.065/95, era calculado no bojo do lucro real. IV - O art. 50 da Lei nº 9.779/99 tem seu pressuposto de validade no art. 43 do CTN, norma que foi recepcionada como lei complementar pela Carta Magna de 88. V - O fato gerador do imposto em exame é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou provento de qualquer natureza, conforme estabelece o art. 43 e seus incisos do Código Tributário Nacional.' (AMS nº 1999.02.01.050292-3/RJ, Rel. Des. Federal Julieta Lídia Lunz, 1ª T., TRF-2ª Região, publicado no DJU do dia 19/9/2000)

"Saliente-se, ainda, que inexiste na espécie ofensa ao princípio da anterioridade com a cobrança do IR sobre os contratos firmados antes da vigência da Lei nº 9.779/99. O ganho patrimonial (fato tributável) é auferido apenas quando do vencimento da operação, o que, no caso concreto, ocorreu em 31/3/1999 (fls. 46/55), já sob a égide da legislação supramencionada.

"Assim, não vislumbrando as inconstitucionalidades nem tampouco as ilegalidades apontadas pela impetrante, é de se manter a decisão recorrida."

Ora, o decisum questionado está vinculado ao princípio da anterioridade tributária, além de ter afastado a inconstitucionalidade da lei questionada.

Posto isto, não conheço do recurso especial.

É como voto.

  VOTO-VOGAL

O Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux: Srs. Ministros, recebi o ilustre advogado no gabinete e li atentamente o seu memorial. Evidentemente, em um primeiro momento, imaginei tratar-se de matéria estritamente infraconstitucional.

No que concerne à sustentação de que há equiparação na hipótese de isenção condicionada, é inviável, pois, evidentemente, o próprio Código Tributário Nacional veda qualquer interpretação extensiva em matéria de isenção tributária, devendo ser absolutamente literal.

Para reforçar a tese do Sr. Ministro-Relator, a essência do recurso revela um confronto entre a lei ordinária e a lei complementar, como o Código Tributário Nacional, quanto à sua conceituação de renda. A jurisprudência do nosso Tribunal é pacífica no sentido de que esse confronto encerra uma questão constitucional, porquanto, se a lei ordinária afronta a lei complementar, o problema é de inconstitucionalidade e é norma de reprodução da Constituição Federal.

De sorte que, por todos esses fundamentos, acompanho integralmente o voto do Sr. Ministro José Delgado no sentido de não conhecer do recurso especial.

Luiz Fux
Presidente

José Delgado
Relator

  VOTO-VOGAL

Ministro Humberto Gomes de Barros: - Sr. Presidente, em nenhum momento há enfoque interpretativo da lei. Simplesmente se diz que essa lei ultrapassou os limites da competência do legislador, porque cancelou uma isenção condicionada ou ofendeu até a própria Constituição.

Com as minhas homenagens ao eminente advogado pela brilhante sustentação, acompanho o voto do eminente Ministro-Relator no sentido de não conhecer do recurso especial.