Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 353.607-3/1, da Comarca de Mauá, em que é apelante H. S. R., sendo apelada a Justiça Pública:

Acordam, em Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação majoritária, dar provimento à apelação, a fim de anular o julgamento, vencido o Revisor, Des. Egydio de Carvalho, que negava provimento ao recurso e fará declaração de voto; o 3º Juiz, Des. Silva Pinto, também apresentará declaração de voto.

  RELATÓRIO

H. S. R. foi denunciado ao Meritíssimo Juiz de Direito da Quinta Vara de Mauá, apontado como incurso no art. 121, § 2º, I e III, do Código Penal, porquanto, em 18/5/1998, naquela cidade, por motivo torpe e empregando meio cruel, desferiu golpes com faca e pedra em J. J. S. S., provocando-lhe ferimentos, que foram a causa de sua morte.

Pronunciado inicialmente como autor de homicídio simples, ao recurso da Justiça Pública deu provimento o Tribunal a fim de incluir na pronúncia as duas qualificadoras.

Submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, acabou condenado a 16 anos de reclusão, depois que o Conselho de Sentença acolheu, na íntegra, a tese acusatória exposta no libelo.

Inconformado com o que ficou decidido, apela o réu argüindo preliminar de nulidade do julgamento, eis que o Meritíssimo Juiz Presidente, reconhecida pelos jurados a existência de circunstâncias atenuantes, a eles não indagou sobre aquelas pertinentes e adequadas à hipótese, o que estaria obrigado a fazer, consoante imposição do art. 484, IV, do Código de Processo Penal e exigência da Súmula nº 156, do Supremo Tribunal Federal. No mérito, por outro lado, diz tratar-se a conclusão condenatória de decisão manifestamente contrária à prova dos autos.

E, na análise de pretensão recursal deduzida, pesem, não obstante, os argumentos que compõem as manifestações ministeriais em ambas as instâncias, de se reconhecer que, nas circunstâncias, tem inteira pertinência a alegação de nulidade trazida com o apelo.

Isso porque, ainda que verdadeira a alegação no sentido de que não houve protesto da defesa contra a singela indagação genérica feita aos jurados a propósito da existência de atenuantes em favor do réu, de se observar, por um lado, que, ao instante da leitura e explicação do questionário no plenário do júri, nada teria mesmo a objetar o defensor, eis que elaborado que veio ele, inclusive o quesito de número 15, na forma usual, indagando se "existem atenuantes em favor do réu". Apenas depois de respondido afirmativamente essa consulta e, portanto, já na Sala Secreta, é que adviria a necessidade de se especificarem as circunstâncias favorecedoras da sorte do réu, ensejando o desprezo pela providência a possibilidade de manifestar reclamação por parte da defesa.

Sucede, porém, que, naquele recinto, onde eventualmente haveriam de surgir a oportunidade e a conveniência de indagação específica e pormenorizada a propósito dessa ou daquela atenuante, a intervenção das partes é vedada por expressa disposição do art. 481, do Código de Processo Penal e por conhecidíssimo entendimento jurisprudencial (RJTJSP 20/433; RT 440/362; 536/292; RTJ 108/128), de sorte que, apenas quando da elaboração da ata, infelizmente muitas vezes confeccionada em data diferente daquela do julgamento, é que poderia ser requerida a inserção da reclamação.

Isso não tendo sido feito, porém, o silêncio da defesa não fez preclusa a questão, visto que, sobre referir-se a Súmula nº 156 à nulidade absoluta (e por isso argüível a qualquer tempo) gerada pela ausência de quesito obrigatório, não será demais lembrar, também, que "nem sempre, todavia, o silêncio das partes, durante o julgamento, sana a irregularidade decorrente da submissão aos jurados de quesito complexo" (cf. ADRIANO MARREY e outros, Teoria e Prática do Júri, p. 406, 7ª ed.). Pois, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, tal anomalia, por sua gravidade, "é passível de conduzir o Conselho de Sentença a erro ou perplexidade sobre o fato sujeito à decisão, uma vez que o parágrafo único do art. 564 do CPP não está incluído no elenco taxativo estabelecido no art. 572 do mesmo Código" (HC nº 53.8976-MG, DJU de 30/4/1976, p. 2.914).

E que, nas circunstâncias estava obrigado o Juiz Presidente a formular quesitos específicos sobre as atenuantes pertinentes, é, aqui, fato induvidoso. Ainda que, em alguns momentos, dada a notória ausência de prejuízo, a omissão se apresente irrelevante e, conseqüentemente, incapaz de nulificar o julgamento.

É que, reconhecidas pelos jurados duas circunstâncias agravantes (a reincidência e a segunda qualificadora admitida como tal), se a afirmação de uma atenuante serviu para compensar e anular a primeira daquelas, quem poderia assegurar que uma outra, eventualmente aceita pelo Conselho de Sentença, não haveria de determinar a compensação também da segunda causa de apenação mais severa e, com isso, a aplicação de pena menos gravosa que aquela que sobreveio?

A defesa, em seu arrazoado recursal, diz que a confissão judicial, por exemplo, poderia ser admitida como segunda atenuante, já que o réu, em plenário, se reconheceu autor do fato delituoso. E a argumentação, por não se apresentar desarrazoada, evidencia, sem dúvida, que, pelas peculiaridades da hipótese, na verdade, não poderia deixar o magistrado de formular indagações sobre outras atenuantes compatíveis, eis que a afirmação delas poderia, quiçá, implicar em conclusão condenatória com caracterís ticas bem menos graves que aquelas que advieram.

Esse entendimento também vem prevalecendo no Supremo Tribunal Federal, de forma, aliás, constante, pois ali, ao que lembra ADRIANO MARREY na obra retrocitada, o que se proclama é que, em face da resposta afirmativa do Conselho de Jurados, no tocante ao quesito genérico sobre circunstâncias atenuantes, cumpre ao Juiz-Presidente formular quesitos específicos acerca daquelas, sob pena de nulidade do julgamento pelo Júri, à luz da Súmula nº 156 do STF - quando resultar prejuízo para o réu (HC nº 65.465-7/RJ, Rel. Min. Francisco Rezek).

Aqui, então, repita-se, ao menos em tese, sobreveio nítido prejuízo para o apelante, em face da não indagação detalhada aos jurados a propósito das circunstâncias atenuantes genericamente reconhecidas. Afirmadas que fossem outras, além da reconhecida, elas poderiam compensar a segunda qualificadora admitida como agravante e, conseqüentemente, trazer a pena final para um resultado menos oneroso para o réu.

Daí a irrelevância da ausência de reclamação a propósito do defeito gerador de nulidade absoluta e a inarredável conveniência de se repetir o julgamento, já que viciado o anteriormente realizado.

Diante de todo o exposto, dá-se provimento à apelação, a fim de anular o júri em razão de vício formal, mantida, porém, a prisão do apelante, que já vinha custodiado desde momento antecedente ao julgamento.

Participaram do julgamento os Desembargadores Silva Pinto (Presidente, com declaração de voto) e Egydio de Carvalho (Revisor, vencido, com declaração de voto).

São Paulo, 29 de abril de 2002.

Canguçu de Almeida
Relator

  VOTO VENCIDO

Réu condenado a 16 anos de reclusão por homicídio doloso duplamente qualificado, motivo torpe e meio cruel.

Na quesitação de número 15, constou: "Existem atenuantes a favor do réu?"

Na sala secreta, há necessidade de se perguntar aos senhores jurados: "Militam circunstâncias atenuantes a favor do réu?"

Este quesito obrigatório será sempre genérico. Afirmando o quesito genérico, cumpre ao Juiz Presidente submeter à votação os quesitos específicos, os que lhe parecerem aplicáveis ao caso.

O reconhecimento da atenuante genérica, no caso concreto, serviu para compensar a agravante da reincidência.

À falta de quesito mais específico sobre as demais atenuantes porventura existentes, deveria a Defesa, no final do julgamento, protestar e fazer constar da ata, sob pena de preclusão, tal como ocorre quando das explicações dos quesitos aos senhores jurados.

Feito isso, restariam as duas qualificadoras. A primeira, é elemento integrante do tipo e a segunda, figura como agravante. Portanto, nada que reparar. E como a mais, nenhuma atenuante foi reconhecida, talvez porque não quesitado a respeito, ou porque talvez os senhores jurados tenham respondido negativamente ou porque o Juiz Presidente entendeu desnecessária esta quesitação, nada constando da ata.

A respeito têm-se decidido: "Quesitos - Defeituosa redação - O essencial, para validade do julgamento, é indagar-se do Júri as circunstâncias atenuantes. Daí para a frente, o Juiz Presidente é livre até para discordar dos jurados, no concernente à atenuante aplicável, embora fique sujeito a aproximar a pena no mínimo legal." (RT 478/298).

Ou então: "O art. 484, inciso IV, do CPP, é explícito ao determinar que, reconhecida a existência de atenuante, o Juiz questione o Júri a respeito dos que lhe parecerem aplicáveis. Se, a seu ver, nenhuma tiver cabimento, não deverá questionar o Júri a propósito" (RJTJSP 4/297).

No mesmo sentido, confira-se: STF - HC - Rel. Soares Munoz - DJU 14/9/1984 - p. 14.915, RT 484/298. TJDF - AC nº 464 - Rel. Milton Sebastião Barbosa - DJU 19/9/1972, p. 6.198.

Finalmente, a segunda qualificadora não pode ser compensada como eventual atenuante por constituir a terceira fase da dosimetria da pena.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Egydio de Carvalho
Revisor

  voto vencedor

Meu voto acompanha o senhor Relator e anula o julgamento pelo Júri, pelo fundamento que, resumidamente, passo a expor.

Os senhores jurados responderam afirmativamente o 11º quesito, reconhecendo ter o réu praticado o homicídio por relevante valor moral.

Contudo, também responderam afirmativamente o 12º quesito, admitindo que o réu agiu por motivo torpe (cf. fls. 262, 263 e 264).

Em casos de contradição assim tão gritante, a nulidade é absoluta, pelo que não fica sanada por falta de reclamação no momento oportuno.

Por esses motivos, meu voto também anula o Julgamento.

Silva Pinto
Relator