ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 276.196-5/0-00, da Comarca de São Paulo, em que é agravante Ipesp - Instituto de Previdência do Estado de São Paulo, sendo agravados P. A. A. B. - menor representado por seu pai (P. S. B.) e outro:

Acordam, em Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "afastaram a preliminar e negaram provimento ao recurso, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Walter Swensson (Presidente, sem voto), Milton Gordo e Barreto Fonseca.

São Paulo, 9 de junho de 2003.
Moacir Peres
Relator

  relatório

O Instituto de Previdência do Estado de São Paulo - Ipesp deduziu agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em face de r. ato decisório que, em ação de rito ordinário, deferiu pedido de antecipação da tutela (fls. 07). Alega ser incabível a concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública. Invoca o art. 1º da Lei nº 9.494/97. Discorre sobre a ausência de lesão grave ou de difícil reparação aos demandantes. Daí pretender a reforma do r. ato decisório (fls. 02/06).

Indeferiu-se o pedido de efeito suspensivo (fls. 30).

Os agravados apresentaram contraminuta (fls. 33/45).

É o relatório, em síntese.

  voto

Objetivam os demandantes, por meio da ação originária, seja o Instituto de Previdência do Estado de São Paulo - Ipesp condenado a "pagar aos autores, a título de pensão por morte, as parcelas vencidas desde o falecimento de sua genitora e as parcelas vincendas, com valor correspondente aos vencimentos recebidos pela servidora quando de seu óbito" (fls. 21/22).

Cuida-se de discussão concernente a benefício previdenciário. Não se tratando de reclassificação ou de equiparação de servidores públicos, ou de concessão de aumento ou extensão de vantagens funcionais, é inaplicável, no caso, a proibição de tutela antecipada contra o Poder Público (art. 1º da Lei nº 9.494/97; STF, ADC nº 4, decisão de 11/2/1998).

Assim decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal: "Reclamação. A decisão na ADC nº 4 não se aplica em matéria de natureza previdenciária. O disposto nos arts. 5º, e seu parágrafo único, e 7º, da Lei nº 4.348/64, e no art. 1º e seu parágrafo 4º da Lei nº 5.021, de 9/6/1966, não concernem a benefício previdenciário garantido a segurado, mas, apenas, a vencimentos e vantagens de servidores públicos. Relativamente aos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30/6/1992, que o art. 1º da Lei nº 9.494/97 manda, também, aplicar à tutela antecipada, por igual, não incidem na espécie aforada no Juízo requerido. A Lei nº 8.437/92 dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público. No art. 1º, interdita-se deferimento de liminar, 'no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal'. Ocorrência de evidente remissão às normas acima aludidas, no que respeita a vencimentos e vantagens de servidores públicos, que prosseguiram, assim, em vigor. A inteligência desse dispositivo completa-se com o que se contém, na mesma linha, no art. 3º da Lei nº 8.437/92. Não cabe emprestar ao § 3º do art. 1º do aludido

diploma exegese estranha a esse sistema, conferindo-lhe, em decorrência, autonomia normativa a fazê-lo incidir sobre cautelar ou antecipação de tutela acerca de qualquer matéria. Reclamação julgada improcedente" (Reclamação nº 1.122, v.u., j. 30/5/2001).

Afasta-se, pois, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública (art. 273, caput, do Código de Processo Civil).

A discussão, neste passo, restringe-se ao cabimento ou não da antecipação da tutela. As questões concernentes ao mérito não podem ser apreciadas sob pena de suprimir grau de jurisdição.

Prevê a norma processual que "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (art. 273, caput e inciso I, do Código de Processo Civil).

Assim, para a concessão da antecipação de tutela, na forma prevista no Código de Processo Civil, exige-se a demonstração do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como prova inequívoca do direito alegado, suficiente para convencer o juiz de sua verossimilhança.

O risco de dano irreparável ou de difícil reparação, descrito na norma, passível de ser assegurado pela antecipação da tutela, é o risco concreto e atual, capaz de impossibilitar a utilidade prática da futura sentença, comprometendo ou prejudicando, de forma potencial, o próprio direito invocado pela parte, o que restou demonstrado no presente caso. Os recorridos são pensionistas objetivando o recebimento de verbas de natureza alimentar.

De outra parte, os documentos trazidos aos autos permitem um juízo cognitivo mais profundo da questão, a ponto de convencer o MM. Juiz de Primeiro Grau da verossimilhança do direito alegado.

Releva notar que "a afirmação verossímil versa fato com aparência de verdadeiro. Resulta do exame da matéria fática, cuja veracidade mostra-se provável ao julgador. O juízo de verossimilhança sobre a existência do direito do autor tem como parâmetro legal a prova inequívoca dos fatos que o fundamentam. (...) Seria necessário, aqui, não apenas versão verossímil dos fatos, mas também a existência de prova apta a revelar o elevado grau de probabilidade da versão apresentada pelo autor" (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência - tentativa de sistematização, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 316).

Presentes os requisitos autorizadores da medida, surge correto o deferimento do pedido de antecipação da tutela.

Neste sentido, já assentou este Egrégio Tribunal de Justiça: "Servidor estadual - Pensionistas - Ipesp - Pensio-namento em 100% do valor dos proventos ou vencimentos - Agravo de instrumento - Tutela antecipada - Liminar concedida - Poder discricionário do juiz - Requisitos legais presentes - Diante da jurisprudência já assentada no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, a antecipação da tutela passa a ser imperativo salutar, não só para a beneficiária, dada a natureza alimentar da pensão, como também para a autarquia, que evita os ônus de parte da condenação certa - Recurso não provido" (AI nº 180.421-5-SP - 8ª Câm. de Direito Público - Rela. Desa. Teresa Ramos Marques - j. 23/8/2000 - v.u.).

Ante o exposto, afasta-se a preliminar e nega-se provimento ao agravo de instrumento, para que subsista a r. decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

Moacir Peres
Relator