ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Correição Parcial nº 1334313/1 (Ação Penal nº 195/01) da única Vara - Jecrim da Comarca de Pacaembu, em que é requerente o Ministério Público, sendo requerido o Juízo da Comarca e réu J. J. S.:

Acordam, em Décima Sexta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, proferir a seguinte decisão: receberam como apelação e negaram provimento, de conformidade com o voto do Relator, que fica fazendo parte do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Juízes Carlos Bonchristiano e Mesquita de Paula, com votos vencedores.

São Paulo, 7 de novembro de 2002.

Eduardo Pereira
Relator

  Relatório

Instaurado na Delegacia de Polícia de Pacaembu procedimento criminal para apurar a prática do crime de desobediência que teria sido praticado por J. J. S., o d. Promotor de Justiça requereu a realização de audiência preliminar, nos termos do art. 72 da Lei nº 9.099/95 e propôs desde logo aplicação de medida restritiva de direito consistente em entrega de seis cestas de alimentos a entidade assistencial (fls. 70). O MM. Juiz de Pacaembu ordenou o arquivamento dos autos, sob fundamento, em apertada síntese, de inexistência de crime (fls. 72 a 75).

O d. Promotor de Justiça, então, intentou esta correição parcial, sustentando seu cabimento mas reclamando o recebimento ao menos como apelação, pelo princípio da fungibilidade dos recursos a reclamar a cassação do decisório, para prosseguimento do feito (fls. 77 a 82). Recebido o recurso, manteve-se a decisão impugnada (fls. 84 e 85). O d. Procurador de Justiça opinou pelo conhecimento como apelação (fls. 100, primeiro parágrafo) e pelo provimento, para declarar-se a nulidade da decisão, prosseguindo-se no processo (fls. 97 a 101).

É o relatório.

  VOTO

Aconteceu o seguinte, em Pacaembu. Em audiência pública, firmou-se compromisso de ajustamento de conduta entre a Promotoria de Justiça e a Prefeitura Municipal, segundo o qual prometeu esta proibir, fiscalizar, autuar e apreender mesas, cadeiras e objetos assemelhados colocados sobre a calçada por comerciantes locais, sob pena, não o fazendo, de pagar multa (v. fls. 49 a 52). Por isso, alguns comerciantes entraram com ação de anulação desse ato com pedido de tutela antecipada (fls. 53 a 57). O MM. Juiz, o mesmo que prolatou a decisão ora atacada, concedeu a tutela antecipada para permitir a utilização do passeio público (fls. 57). O mesmo Promotor de Justiça que fizera o acordo com a Prefeitura intentou mandado de segurança contra esse ato e obteve liminar que o cassou. A partir daí, oficiou ao Prefeito exigindo-lhe cumprimento da ordem judicial, com efetiva fiscalização e inclusive com apreensão dos objetos que estivessem a obstruir as calçadas, invocando o compromisso de ajustamento de conduta que haviam assinado. Foi então, consoante depoimento do Promotor, que o comerciante J. J. S. colocou mesas e cadeiras sobre a calçada. Saindo de uma reunião do R. C. foi testemunha ocular do episódio. Foi ao pelotão da Polícia Militar, onde solicitou providências. Soube, pelo rádio, que o comerciante recusava-se a obedecer. Orientou os policiais no sentido de que lhe dessem voz de prisão e o conduzissem à Delegacia para ser autuado em flagrante. O delegado, entretanto, instaurou apenas termo circunstanciado e ouviu testemunhas, o Promotor entre elas, como visto. Já com 70 páginas os autos foram levados ao Promotor de Justiça substituto do Promotor impedido, que oficia em Junqueirópolis. Requereu ele realização da audiência preliminar prevista no art. 72 da Lei nº 9.099/95 e propôs a aplicação imediata de medida restritiva de direito, consistente na entrega de seis cestas de alimentos a entidade assistencial de Pacaembu (fls. 70). O MM. Juiz, entendendo pela inexistência de prática criminosa, não marcou a audiência e arquivou o processo. Alegou que a ordem do 4º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça era para cumprimento exclusivo dele próprio, magistrado, que imediatamente a cumpriu, não mais revalidando a tutela antecipada que concedera. Com a revogação, revigorou-se o compromisso de ajustamento de conduta firmado entre a Prefeitura e o Ministério Público. A sanção aos comerciantes, portanto, não podia passar de autuação administrativa e apreensão das mesas e cadeiras. E se a Prefeitura não fiscalizasse os comerciantes, incorreria em pagamento de multa, nos termos do ajustamento de conduta. Cabia à Prefeitura e não ao Ministério Público ou à Polícia Militar, assim, apreender as mesas e cadeiras. Sustenta que colocar mesas na calçada é fato atípico. Nem o Vice-Presidente ordenou que todos os comerciantes de Pacaembu retirassem mesas e cadeiras da calçada. Por isso, enfim, por não haver o indiciado cometido crime, arquivou o feito (fls. 75).

Recebe-se o recurso como apelação, diante do princípio da fungibilidade, posto que interposto no prazo do art. 82 da Lei nº 9.099/95. O caso funde-se com a hipótese de rejeição da denúncia, como se verá, por isso a invocação desse dispositivo.

Diz o art. 76 da lei especial que em crime de ação penal pública, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos. Pode, portanto, mas desde que não se esteja diante de caso de arquivamento. Se o órgão do Ministério Público ofereceu proposta é porque o caso é, a seu juízo, necessariamente de denúncia. Não há alternativa possível, nos termos da lei. Não se há, nesse passo, de argumentar com eventual descaso que a praxe forense e o excesso de trabalho acabam conduzindo, levando o Promotor a algumas vezes fazer a proposta e só em caso de recusa cogitar se a hipótese é ou não de denúncia. Trata-se de conduta anômala, equívoca e absolutamente 

vedada em lei que seguramente não é a hipótese dos autos.

Pois se com a proposta está o Promotor de Justiça a fazer ver ao Juiz que não está pedindo arquivamento e que denunciará, caso não vingue o acordo que propõe, como deverá proceder o juiz, quando estiver convicto, ao contrário, que o caso exige arquivamento? Se o fato acontecesse fora dos limites do Jecrim não haveria nenhuma dificuldade, posto que o Promotor ofereceria a denúncia, o juiz a rejeitaria, o Promotor recorreria e o Tribunal teria acesso à questão de fundo e resolveria. Mas há aqui uma pedra no meio do caminho. A audiência de proposta de pena restritiva de direitos. O Promotor já está acenando com a denúncia e o juiz não a pode rejeitar. E se a parte, desavisada, aceita a proposta? Flagrante injustiça, nas barbas do juiz, impotente e conivente. Não se questiona, nem de longe, a titularidade da ação penal pelo Promotor de Justiça. O que não quer dizer discricionariedade absoluta. Se há denúncia - o que é mais, pois implica em gravame maior - pode o juiz recusá-la. Se há risco de aceitação equivocada de proposta de pena anterior à denúncia - o que é menos, porque o gravame é menor - pode o juiz recusá-la, pela mesma razão de direito. A lei veda ao juiz recusar a proposta fora dos casos que enumera, taxativos (art. 76, § 2º). Mas não veda a possibilidade de arquivamento do feito, quando do pedido de designação de data para o acordo, porque, como visto, ressalva que a proposta do Ministério Público só é possível quando não se está perante caso de arquivamento. É nesse momento, no Jecrim, que pode sobrevir o despacho de arquivamento, apelável, impeditivo da denúncia, tal como apelável é o despacho que rejeita a denúncia e arquiva o feito. Se o caso é de arquivamento, não pode o Promotor propor aplicação imediata de pena. A determinação legal não se dirige, à evidência, só ao órgão acusatório ou seria desnecessária. É claro que, como visto, entendendo ser caso de arquivamento não poderia oferecer o Promotor proposta de aplicação de pena. Seria uma atitude altamente arbitrária e não haveria o legislador que a supor e disciplinar. Realmente, a aplicação da pena não é medida alternativa ao arquivamento, mas isto é de tal obviedade, resulta tão manifesto que não explicaria a ressalva do art. 76: "... não sendo caso de arquivamento...". A exegese mais lógica e mais consentânea com a filosofia da Lei nº 9.099/95 e com o ideal de justiça é a de que a ressalva existe só para evitar que se imponha pena injustamente, sem a possibilidade de exercer-se o crivo do juiz, tal como acontece no momento da denúncia. A questão, portanto, de se saber se é caso ou não de denúncia, no Jecrim, vem, por suas particularidades, antecipada para a fase da proposta da aplicação da pena. Nesse momento o magistrado pode, ciente da mensagem explícita de que o Promotor denunciará e que portanto não arquivará, contida no fato de propor aplicação de pena, vendo razões bastantes, arquivar ele próprio o processo como se estivesse a rejeitar a denúncia. Nesta instância, haveria um modo mais simplista de pôr termo ao impasse, concedendo-se habeas corpus de ofício para trancar a ação penal. Importa, entretanto, extrair da própria legislação especial uma solução, integrando-a no sistema processual. E mais. Não podendo o juiz - não só o juiz desta causa - trancar ação penal quando a autoridade coatora é o Promotor de Justiça, esse enfoque certamente o aliviará de angústia recorrente no pretório, permitindo-lhe não se quedar à condição de mero chancelador do intuito das partes, por mais equivocado que lhe pareça, promovendo, ao contrário, como é do seu mister, sem amarras, a devida justiça.

O d. Promotor de Justiça recorrente apresentou sua pretensão mas não contou com o improvimento e não se manifestou na questão de fundo. Teve sua oportunidade, entretanto. Por isso, prossegue-se.

Cumpre ver que J. J. S., dono de uma pizzaria em Pacaembu, sabia da revogação da tutela antecipada que lhe fora dada pelo juiz da comarca (fls. 21) para que pudesse pôr mesas e cadeiras sobre a calçada. A revogação da tutela, entretanto, deixava as coisas no seu estado anterior, isto é, não podia colocar mesas e cadeiras sobre a calçada porque assim o Prefeito Municipal dispusera, conforme o compromisso de ajustamento de conduta que assinara com o Promotor de Justiça. Não porque o 4º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça proibira. Não desobedecia, portanto, a determinação do Desembargador ou do Promotor. Tão- só era passível de sanção administrativa, expressamente prevista no ato da proibição, ou seja, sofrer a apreensão das mesas e cadeiras pela Prefeitura (fls. 17 e 18). O fato de ocupar a calçada, em si, como não se duvida, é atípico. E como visto não houve desobediência, nos termos da lei penal. Não era tarefa da polícia militar determinar a retirada das cadeiras, senão dos fiscais da prefeitura. Por isso, os policiais não podiam ter prendido o dono da pizzaria. A ordem provinha de funcionário manifestamente incompetente para dá-la, sem atribuições para tanto. E já havia sanção administrativa expressa e de conhecimento público para a infração. A apreensão das mesas. Para a Prefeitura, se omissa na fiscalização, a multa. Vale lembrar, a respeito: "Inexiste desobediência se a norma extrapenal, civil ou administrativa já comina uma sanção sem ressalvar sua cumulação com a imposta no art. 330 do Código Penal". Nesse sentido: RF 189/336; RJTJSP 59/330, 61/328 e 62/371; JTACrimSP 63/104, 69/329, 71/81 e 72/287; RT 538/361, 542/338 e 573/398; TACrim-SP, ACr nº 609.937; RJDTACrimSP 9/80. Significa que inexiste o delito se a desobediência prevista na lei especial já conduz a uma sanção civil ou administrativa, deixando a norma extrapenal de ressalvar o concurso de sanções (a penal, pelo delito de desobediência e a extrapenal). In DAMÁSIO DE JESUS, Código de Processo Penal Anotado, Saraiva, 1999, 9ª ed., p. 929.

Não vendo crime e não podendo correr o risco de ter que homologar, adiante, a injusta imposição de pena, só cabia ao magistrado, à moda de rejeição da denúncia, ordenar o arquivamento da peça informativa.

Isso posto, recebe-se como apelação e se nega provimento, mantido o r. despacho de fls. 72 a 75 por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Eduardo Pereira
Relator