Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 133.539-5/3-00, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante C. B. Ltda., sendo apelada Fazenda do Estado de São Paulo:

Acordam, em Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Walter Swensson (Presidente, sem voto), Barreto Fonseca e Guerrieri Rezende.

São Paulo, 21 de outubro de 2002.

Milton Gordo
Relator

  RELATÓRIO

C. B. Ltda. opôs embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando a satisfação de crédito de ICMS, representado pela Certidão de Dívida Ativa nº ... - fls. 3 dos autos da ação em apenso.

A r. sentença de fls. 96/97, cujo relatório se adota, julgou os embargos improcedentes, condenando a embargante a arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado do débito.

Apelou a embargante postulando a inversão do r. julgado. Para tanto, repisou que a operação em apreço jamais esteve sujeita ao ICMS, por força de regras constitucionais e legais, que afastam a incidência do imposto para o caso de venda de bens do ativo fixo, hipótese em que não ocorre o fato gerador. Defendeu que exercia o comércio de gêneros alimentícios, e não o comércio de carros, que, embora alienados, serviam ao transporte das mercadorias que comercializava. Transcreveu, por fim, precedente do Supremo Tribunal Federal, asseverando que a Fazenda não pode cobrar tributo lançado equivocadamente pelo contribuinte.

Contra-razões a fls. 110/115.

É o relatório.

  VOTO

A apelante promoveu operações de saída do seu estabelecimento comercial, no período de maio de 1991 a fevereiro de 1992, de veículos usados, que se encontravam integrados no seu ativo fixo.

Submeteu-se à tributação do ICMS, apli- cando-lhes a base de cálculo reduzida a 20%.

Justificou nos autos esse seu proce- dimento de utilizar base de cálculo reduzida na Tabela II, Anexo II, Item I, do RICMS, que entrou em vigor em 1º/1/1992.

Pelas datas, as duas últimas operações estariam sob amparo da disposição regular. No entanto, ela descumpre as regras 1 e 3, porque a primeira operação sofreu, quando da entrada do bem no estabelecimento, a incidência do ICMS, e a segunda não foi escriturada.

Por esse ângulo, resulta incontroverso que não se justificava a redução da base de cálculo do tributo estadual nas operações em foco.

No entanto, orienta-se a jurisprudência no sentido de não submeter à incidência do ICMS operações eventuais de venda de bens que integram o ativo fixo, há mais de doze meses.

Nega-se a esses bens a condição de mercadoria, desqualificando, portanto, as operações com eles realizadas, como de circulação de mercadorias, sujeitas à incidência do ICMS, de competência estadual.

Espelham essa orientação os acórdãos colacionados pela apelante (fls. 205/7) e os que se seguem:

"Imposto - Circulação de mercadorias e serviços - Veículos - Bens integrantes do ativo fixo - Vendedor equiparado a um particular no exercício de seu direito de propriedade - Fato gerador do tributo não caracterizado - Lei Estadual nº 6.374, de 1989 - Imposto não devido - Sentença confirmada." (AC nº 240.258-2 - Araraquara - Rel. Ferreira Conti - j. 22/12/1994 - v.u.)

"Imposto - Circulação de mercadorias e serviços - Venda de veículos retirados do ativo fixo - Bens não classificados como mercadorias, pois adquiridos sem a intenção de venda ou revenda - Bens que integram o imobilizado - Tributo não devido - Sentença confirmada." (JTJ 141/108)

"ICMS - Venda de veículos retirados de ativo fixo - Bens não classificados, pois adquiridos sem intenção de venda ou revenda - Hipótese de incidência afastada - Recurso não provido. Não se vislumbra a existência de hipótese de incidência a legitimar a exigência fiscal, haja vista que os bens retirados do ativo fixo da autora, objeto de alienação, não podem ser classificados como mercadorias, pois não foram adquiridos com a intenção de venda ou revenda." (Rel. Scarance Fernandes - AC nº 188.889-2 - São Paulo - j. 9/2/1993)

Adotando-se essa orientação jurispru- dencial, acolhe-se o recurso.

Isto posto, dá-se provimento ao recurso, para julgar procedentes os Embargos à Execução, com inversão dos encargos de sucumbência.

Milton Gordo
Relator