Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei nº 84.889-0/0-00, da Comarca de São Paulo, em que é requerente o Procurador-Geral de Justiça, sendo requeridos o Presidente da Câmara Municipal de Ferraz de Vasconcelos e o Prefeito do Município de Ferraz de Vasconcelos:

Acordam, em Sessão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, julgar procedente a ação, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Nigro Conceição (Presidente), Luís de Macedo, Viseu Júnior, Gentil Leite, Luiz Tâmbara, Flávio Pinheiro, Gildo dos Santos, Vallim Bellocchi, Sinésio de Souza, Jarbas Mazzoni, Theodoro Guimarães, Menezes Gomes, Olavo Silveira, Paulo Franco, Barbosa Pereira, Ruy Camilo, Oliveira Ribeiro, Cezar Peluso, Passos de Freitas, Ernani de Paiva e Marco César.

São Paulo, 18 de dezembro de 2002.
Nigro Conceição
Presidente

Mohamed Amaro
Relator

  Relatório

1 - Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça de São Paulo, objetivando a desconstituição do art. 19, caput e parágrafo único, da Lei nº 2.096, de 12/9/1994, do Município de Ferraz de Vasconcelos, que dispõe sobre a instituição de plano comunitário de obras e melhoramentos, por contrariar o disposto nos arts. 111, 144, 159 e 160, todos da Constituição do Estado de São Paulo (fls. 2/19).

A Câmara Municipal prestou informações (fls. 35/36).

O Senhor Procurador-Geral do Estado, ressaltando que os dispositivos legais atacados cogitam de matéria exclusivamente local, falece, destarte, interesse na defesa do ato impugnado (fls. 43/44).

E o respeitável parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça é pela procedência da ação (fls. 49/53).

Este, em síntese, o relatório.

  Voto

2 - Com relação à capacidade tributária ativa, cumpre lembrar que o Município, como as outras entidades estatais, para realizar seus fins administrativos, ou seja, para executar obras e serviços públicos, necessita de recursos financeiros. Esses recursos são obtidos pelo poder impositivo através de decretação de tributos ou pela exploração de seus bens e serviços, à semelhança dos particulares, mediante o pagamento facultativo de preços. Os tributos e os preços constituem as rendas públicas que, somadas aos demais recursos conseguidos pelo município, fora de suas fontes próprias, constituem a receita pública.

Segue-se, pois, que receita pública é o conjunto de recursos financeiros que entram para os cofres públicos, provindos de quaisquer fontes, a fim de acorrer as despesas orçamentárias e adicionais do orçamento. Demais, na receita municipal - espécie do gênero receita pública - incluem-se as rendas municipais e demais ingressos que o Município receba, em caráter permanente, como os provenientes da participação e receitas de tributos federais e estaduais, ou eventual, como os advindos de financiamentos, empréstimos, subvenções, auxílios e doações de outras entidades ou pessoas físicas (HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Municipal Brasileiro, 5ª ed., RT, p. 117).

E o poder impositivo do município advém de sua autonomia financeira, estabelecida na Constituição da República, que lhe assegura a decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e a aplicação das rendas locais. Decorre daí a ampla capacidade impositiva das municipalidades brasileiras, no que tange aos tributos que lhes são próprios e à utilização de todos os recursos financeiros provindos de seus bens e serviços privativos.

E, no uso do poder de tributar e de fixar tarifas, bem como da faculdade de aplicar suas rendas, o município não encontra outras limitações além daquelas que emanam dos princípios tributários adotados pelo sistema constitucional, para todas as entidades estatais. Limitações genéricas, evidentemente, que não constituem restrições à autonomia local, mas tão-somente normas constitucionais de direito fiscal destinadas às esferas tributárias - federal, estadual e municipal.

Na espécie dos autos, o questionado art. 19, caput e parágrafo único, da Lei nº 2.096, de 1994, dispõe sobre a instituição do "Plano Comunitário de Obras e Melhoramentos - PCOM".

Cuida-se de instituição de hipótese de incidência tributária, assemelhada à contribuição de melhoria, referente à cobrança, nos termos do art. 2º, por "(...) execução de obras públicas em vias e logradouros públicos, tais como: pavimentação, guias e sarjetas, recapeamento, extensão de rede de água e esgoto, galerias de águas pluviais e outras (...)".

Entretanto, na instituição dos tributos, a competência tributária tem seu limite nas normas constitucionais.

Com efeito, a Carta Magna, no art. 145, faculta à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a instituição dos tributos: impostos, taxas e contribuição de melhoria. Esta é criada "(...) decorrente de obras públicas" (CF, art. 145, III). Tal princípio, relativo à contribuição de melhoria, vem reproduzido, ipsis literis, no art. 160, inciso III, da Constituição do Estado.

Verifica-se, destarte, que o legislador, ao exercitar a competência tributária, deverá ser fiel à norma padrão de incidência do tributo, pré-traçada na Constituição. Assim, o legislador (federal, estadual, municipal ou distrital), enquanto cria o tributo, não pode fugir deste arquétipo constitucional (ROQUE ANTONIO CARRAZZA, in Curso de Direito Constitucional Tributário, 4ª ed., p. 257).

Nessa conformidade, se a lei tributária complementar ou ordinária escapar aos padrões previamente estabelecidos, será inconstitucional, aplicando-se-lhe, inclusive, a técnica de repressão ao desvio de poder (GERALDO ATALIBA, in Hipótese de Incidência Tributária, Ed. Malheiros, 1996, p. 33; ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, RDP, vol. 89, p. 24 e segs.).

Acrescente-se, ainda, que a referida Lei nº 2.096/94 criou o "Plano Comunitário de Obras e Melhoramentos - PCOM", em termos que desatende a lógica do sistema constitucional tributário, inovando indevidamente quanto à definição da hipótese de incidência e base de cálculo, posto que determina o "art. 19 - A Prefeitura cobrará do proprietário de imóvel beneficiado pelo melhoramento que 

não aderir ao Plano Comunitário de Obras e Melhoramentos, a título de tributo, conforme previsto na legislação municipal, o valor constante do edital correspondente a esse imóvel.

Parágrafo único - Os valores correspondentes à responsabilidade tratada no caput deste artigo terão a sua expressão monetária atualizada na época do lançamento mediante a aplicação do coeficiente de correção monetária do município".

Como bem salientado na inicial, "decorre (...) que o contribuinte local está sendo duplamente onerado, pois, além de pagar os tributos municipais e outros encargos, vê-se ainda forçado a financiar obras públicas que forem do interesse e conveniência dos governantes locais, o que fere o senso comum, a própria razoabilidade. (...) Reconhece-se a possibilidade de o particular colaborar com a Administração, desde que, porém, em caráter voluntário".

Assim, por força desse dispositivo, "(...) essa participação - concebida como espontânea - tornar-se-ia obrigatória, na medida em que ao proprietário cabe escolher entre 'aderir' ao plano ou ser cobrado, 'a título de tributo', pelo 'valor constante do edital' correspondente ao seu imóvel. (...) Dessa obrigação imposta por lei, ao pagamento de valor vinculado a determinada atuação estatal, resulta o nascimento de um novo tributo, naturalmente inconstitucional, por não estar arrolado no art. 160, I a IV, da Constituição do Estado de São Paulo. (...) No sistema tributário brasileiro não está previsto tributo que corresponda ao valor de obra pública. É certo que a Constituição prevê a cobrança de contribuição de melhoria, decorrente de obra pública (art. 160, inciso III), mas tão-somente se da execução da obra custeada pelo Poder Público resulte valorização na propriedade do contribuinte, o que não é o caso." (cf. fls. 14/16, grifos do original). Aduz ainda a desobediência ao princípio da boa-fé da Administração em frente dos administrados, e, por decorrência, da moralidade, transferindo-se ônus financeiro daquela para estes.

E o respeitável parecer acrescenta: "(...) Nessa linha de raciocínio - desenvolvido com clareza na inicial, pelo meu ilustre antecessor - é possível concluir que o art. 19 (caput e parágrafo único), como já afirmado na petição inicial, é materialmente inconstitucional porque: (a) obriga o particular a custear a execução de obras públicas, criando nova modalidade de tributo que não se enquadra em nenhum dos arquétipos previstos no Texto Constitucional, (b) onera duplamente os munícipes, que, além de pagar tributos, ainda são obrigados a custear despesas diretas do município, o que é totalmente desarrazoado e ilógico, (c) ofende a boa-fé e a moralidade administrativa, porquanto transfere a particulares ônus financeiro que é do município - ente dotado de autonomia política, financeira e administrativa, a quem compete arrecadar tributos de sua competência e, com a receita auferida, manter suas obras e serviços -, contrariando, pois, os arts. 111, 144, 159, caput, e 160, III, da Constituição do Estado, que são de observância obrigatória pelos municípios. (...)" (cf. fl. 52, grifo do original).

Demais, a lei questionada afronta o princípio da razoabilidade, ou proporcionalidade, ao se editar normas, cuja incompatibilidade com o sistema tributário constitucional e com os direitos dos contribuintes, por ele garantidos, é flagrante.

Acrescente-se, ainda, segundo o escólio do eminente jurista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, que, ao discorrer acerca do conteúdo do regime jurídico-administrativo e da supremacia do interesse público sobre o privado, explica a "distinção corrente da doutrina italiana entre interesses públicos ou interesses primários - que são os interesses da coletividade como um todo - e interesses secundários, que o Estado (pelo só fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto é, independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade. Poderia, portanto, ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que procedentes, ou de denegar pretensões bem-fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas 'seus', enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo. Não estaria, entretanto, atendendo ao interesse público, ao interesse primário, isto é, àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos. Por isso os interesses secundários não são atendíveis senão quando coincidirem com interesses primários, únicos que podem ser perseguidos por quem axiomaticamente os encarna e representa. Percebe-se, pois, que a Administração não pode proceder com a mesma desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na defesa das próprias conveniências, sob pena de trair sua missão própria e sua própria razão de existir. Em face do exposto, fácil é ver-se que as prerrogativas inerentes à supremacia do interesse público sobre o interesse privado só podem ser manejadas legitimamente para o alcance de interesses públicos; não para satisfazer apenas interesses ou conveniências tão-só do aparelho estatal e muito menos dos agentes governamentais" (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 8ª ed., p. 30).

Nessa ordem de idéias, o interesse público primário, na espécie - eventual necessidade de arrecadação, por meio de contribuição de melhoria, regularmente instituída - é distinto do interesse público secundário - a maior facilidade, para o município, em arrecadar mediante espécie tributária sem fundamento constitucional. A lei em questão, por conseguinte, não coincide com o interesse público primário.

Quanto à alegada falta de boa-fé da Administração em frente dos administrados, e, por decorrência, de moralidade, cumpre observar que em verdade, segundo a doutrina, a imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à idéia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utiliza de meios lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares. A imoralidade estaria na intenção do agente. Certamente, com o objetivo de sujeitar ao exame judicial a moralidade administrativa é que o desvio de poder passou a ser visto como hipótese de ilegalidade, sujeita, portanto, ao controle judicial. Ainda que, no desvio de poder, o vício esteja na consciência ou intenção de quem pratica o ato, a matéria passou a inserir-se no próprio conceito de legalidade administrativa.

Segue-se, pois, que a questionada lei municipal, além de verticalmente incompatível, afronta os arts. 111, 144, 159, caput, e 160, III, da Constituição do Estado de São Paulo.

Posto isto, julga-se procedente a ação, e, em conseqüência, ficam desconstituídos o art. 19, caput, e seu parágrafo único, da Lei nº 2.096, de 12/9/1994, do município de Ferraz de Vasconcelos, determinando-se as medidas necessárias à suspensão definitiva dos efeitos de sua eficácia e, pois, da sua execução.

Mohamed Amaro
Relator