Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 844.888-8, da Comarca de São Paulo - 34ª VC, sendo apelante G. O. C. e apelado Banco ... S/A (massa falida).

Acordam, em Décima Segunda Câmara, do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento em parte ao recurso.

  RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c nulidade de título de crédito e perdas e danos julgada improcedente pela r. sentença de folhas, cujo relatório se adota.

Apela o autor alegando nulidade da sentença por cerceamento de defesa, e, no mérito, diz que a relação cambiária supostamente existente, como uma mera forma, por parte do banco empregador do apelante, de formalizar o pagamento de valores devidos em decorrência do contrato de trabalho celebrado. Sustenta que o contrato de mútuo e respectiva nota promissória têm o fim único e específico de garantir forma contábil ao pagamento de luvas quando o banco contrata diretores ou gerentes, daí a nulidade do contrato e da cambial pois trataram-se de imposição do banco apelado quando da contratação do autor apelante. Pede a inversão do julgamento.

Recurso recebido e respondido.

Preparo anotado.

Manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso.

É o relatório.

  VOTO

Cuida-se de ação declaratória com a finalidade de obter reconhecimento judicial de que o contrato de mútuo e respectiva nota promissória serviam apenas como simulação para o recebimento de luvas pagas em contrato de trabalho.

Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa.

O ofício que o apelante diz não ter sido respondido pelo Banco ... S/A está, em verdade, a folhas 153 dos autos, de modo que sem sentido o reclamo nesse sentido.

O fato de não ter sido apresentada alegação final não vicia todo o procedimento, sendo perfeitamente lícito ao magistrado proferir sentença sem aquela peça. Mero vício de forma que não nulifica o processo.

Em princípio, a regra do art. 454, CPC, adota a oralidade como regra na instrução e julgamento, sucedendo à instrução a faculdade de as partes sustentarem, oralmente e na mesma audiência, suas razões finais antes do julgamento. A substituição dessa fase oral por memoriais vincula-se às "questões complexas de fato ou de direito" mencionadas no dispositivo, traduzindo-se, assim, em exceção à regra.

Ainda a admitir-se a possibilidade de suscitar-se a falta de oportunidade para as alegações finais, por memoriais, meses após a audiência, na apelação, certo é que a decretação de nulidade, no sistema processual brasileiro, deve atender à demonstração de prejuízo, o que não ocorreu, na espécie. Trata-se, na verdade, da relação entre a forma a ser dada aos autos do processo e a finalidade a que visam.

A lei, preleciona AMÍLCAR DE CASTRO, embora nunca ao arrepio do sistema jurídico, deve ser interpretada em termos hábeis e úteis. Com os olhos voltados, aduza-se com RECASENS SICHES, para a lógica do razoável. E o razoável aqui é não reconhecer nenhuma nulidade por cerceamento de defesa, até porque o patrono do autor sequer compareceu na audiência onde foi declarada encerrada a instrução.

No mérito, o recurso comporta acolhimento, nos termos do bem lançado parecer do douto Procurador de Justiça.

Do que se verifica dos autos, o Banco ..., com o objetivo de contratar profissionais no mercado, pagou "luvas" ao autor/apelante, arquitetando, com o auxílio do réu/apelado, uma fórmula que garantisse a permanência no emprego.

Como muito bem percebeu a Procuradoria de Justiça, o réu apelado interveio na relação para dissimular o compromisso que está a folhas 27, que, em verdade, seria o verdadeiro negócio jurídico celebrado. Note-se que essa prática de encobrir o pagamento de "luvas" aos contratados seria comum no mercado financeiro, e tendo em vista que inúmeros casos foram identificados pelos testemunhos prestados, resta claro que o réu/apelado tinha plena ciência desse negócio oculto.

Está claro que o contrato de mútuo e respectiva nota promissória foram meras formalidades para encobrimento de pagamento de "luvas" pela contratação do autor/apelante, pagamento esse que seria feito pelo réu/apelado. O empréstimo era, em verdade, inexistente. O pagamento era devido em razão da contratação (prestação de serviço ou contrato de trabalho), mas negócio jurídico financeiro (mútuo) a toda evidência não ocorreu.

No dizer de BEVILÁCQUA, a simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado (CLÓVIS BEVILÁCQUA, Código Civil). Negócio simulado, portanto, é aquele que oferece uma aparência diversa do efetivo querer das partes. Estas fingem um negócio que na realidade não desejam.

Na simulação, na realidade, existem dois negócios jurídicos: o simulado e o dissimulado. "As partes", como ressalta

TERESA LUSO SOARES (A Conversão do Negócio Jurídico, Livraria Almedina, Coimbra, 1986), "realizam um negócio real (dissimulado) diferente daquele que aparece exteriormente. O negócio simulado - na expressão de FERRARA - serve de máscara, ao negócio realmente celebrado: é como uma etiqueta falsa, como um fantasma que se exibe do público para afastar a atenção do 'acto' verdadeiro que se quer manter oculto" (p. 75).

Ora, o autor, para ser aceito na contratação pelo Banco ..., haveria de se submeter ao regramento do mercado financeiro que regula essas relações. Receberia "luvas" pela contratação, mas para a formalização desse pagamento simulou-se um contrato de mútuo com o banco réu/apelado. Importa deixar desde logo assentado que o pagamento das "luvas" era devido em contraprestação dos serviços que seriam prestados pelo autor/apelante. Prestou ele tais serviços e recebeu o pagamento devido. Pretender agora que também pague, responda, pelo contrato de mútuo e nota promissória perante o banco réu é totalmente sem sentido.

Ademais, e para afastar qualquer dúvida que ainda possa pairar, pelo documento de folhas 45, o Banco ... isentou totalmente o autor/apelante de quaisquer compromissos, ficando aquele banco como responsável total pela liquidação das obrigações assumidas perante o banco réu/apelado, ali constando expressamente o contrato ora em discussão.

Não bastasse, portanto, a inexistência real (existia apenas formalmente) do contrato de mútuo e respectiva nota promissória, o Banco ... isentou o autor/apelante de quaisquer responsabilidades por tal contrato perante o réu/apelado. Seja por um motivo (simulação), seja por outro, o autor não tem responsabilidade jurídica em face do réu/apelado pelo contrato e nota promissória em discussão.

Apenas com relação ao pedido de indenização por todos os danos que eventualmente tenha ocorrido é que a pretensão não pode ser aceita.

É da jurisprudência que as perdas e danos deverão ser demonstradas no processo de conhecimento, onde será apurado o an debeatur, enquanto na fase de execução seria apurado somente o quantum debeatur.

Nesse sentido:

"É no que diz respeito às perdas e danos que haveriam de estar demonstradas nesta fase do processo de conhecimento, não se podendo relegar para a liquidação a prova dessas perdas e danos. Admite-se apenas a comprovação do quantum debeatur na fase de liquidação, mas o an debeatur haveria de ser comprovado na fase de conhecimento do procedimento processual. E, no caso, não foi feita a prova efetiva das perdas e danos, anotando-se que a própria sentença condenou a 'eventuais danos', o que não seria, a toda evidência, possível, posto que não restaram demonstrados, nessa fase, essas perdas e danos" (AP nº 814.071-4, 12ª Câm. do 1º TACSP, Rel. Juiz Beretta da Silveira).

O apelante fez nenhuma prova de que experimentou perdas e danos com o mútuo inexistente e, sem tal prova, não se pode impor indenização, ainda mais determinar que sejam apuradas em liquidação. A fase de liquidação prestar-se-ia somente para a apuração do quantum desde que na fase de conhecimento o apelante tivesse comprovado as perdas e danos.

A propósito, com muita propriedade, ensina CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que "as perdas e danos não poderão ser arbitrárias. Não pode o credor receber, a esse título, qualquer lucro hipotético. Somente lhe cabe, com fundamento na reparação, receber, como benefício de que o dano o privou, aquilo que efetivamente decorreu do fato imputável, e os lucros cessantes por efeito direto e imediato do descumprimento da obrigação (Instituições, vol. II, p. 281, Forense, 1ª ed.). E arremata: Não é, portanto, indenizável o chamado 'dano remoto', que seria conseqüência indireta do inadimplemento, envolvendo lucros cessantes para cuja efetiva configuração tivessem de concorrer outros fatores que não fosse apenas a execução a que o devedor faltou, ainda que doloso o seu procedimento (ob. cit., p. 282).

No mesmo sentido é o magistério de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO: "Não se levam em conta benefícios ou interesses hipotéticos, porquanto estes, pela sua própria natureza, não admitem direta comprovação, tendo-se, pois, como inexistentes em direito... Como ensina HANS ALBRECHT FISCHER, ao direito compete distinguir cuidadosamente essas miragens de lucro, de que falava DERNBURG, da verdadeira idéia de dano. Não se indenizam esperanças desfeitas, nem danos potenciais, eventuais, supostos ou abstratos" (Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações I, p. 366, 2ª ed., Saraiva).

Aqui, no caso dos autos, é de se distinguir o que seria dano concreto, real, efetivamente verificado, e o que seria dano abstrato, suposto, eventual, ou em potencial.

De qualquer maneira, o apelante não se incumbiu de provar tivesse experimentado perdas e danos pelo ato que seria passível de ser indenizado.

Daí porque a procedência de pedido inicial é de rigor, mas em parte.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para se julgar procedente em parte o pedido inicial, invertidos os ônus de sucumbência.

Presidiu o julgamento o Juiz Andrade Marques e dele participaram os Juízes Paulo Razuk (Revisor) e Matheus Fontes.

São Paulo, 25 de fevereiro de 2003.
Artur César Beretta da Silveira
Relator