ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento ao recurso, por votação unânime.

Turma Julgadora da 7ª Câmara: Juiz Relator: Antonio Rigolin; 2º Juiz: Armando Toledo; 3º Juiz: Willian Campos; Juiz Presidente: Antonio Rigolin.

Data do julgamento: 4/11/2003.

Antonio Rigolin
Relator

  RELATÓRIO

Visto.

1. Trata-se de agravo, sob a forma de instrumento, interposto por S. A. B. M. T. e S. M. S. I. U. G. com o objetivo de alcançar a reforma de decisão proferida em ação de rescisão contratual cumulada com busca e apreensão proposta em face de S. C. M. M.

Aduzem as agravantes que realizaram com a ré contratos de compra e venda de equipamentos médico-hospitalares, com reserva de domínio. Entretanto, a demandada se tornou inadimplente, o que ensejou a propositura da ação, uma vez decorrido o prazo da notificação.

O Juízo, porém, em lugar de conceder a medida liminar, indeferiu a petição inicial, por não ter sido instruída com o instrumento de protesto do título; solução que contraria frontalmente a norma do art. 525 do novo Código Civil. Recorreram dessa sentença, pleiteando fosse postergada a oportunidade para a efetivação do preparo; mas também esse pedido restou negado. Por fim, pleitearam o desentranhamento da guia de recolhimento de custas, para ser aproveitada na nova propositura; com nova negativa.

Pleiteiam seja reformada essa última decisão, pois não houve prestação jurisdicional que verdadeiramente correspondesse ao pagamento por elas efetuado. Ocorreu, na realidade, verdadeira infração ao direito de ação das agravantes, que se viram lesadas pela prematura extinção do processo.

Recurso tempestivo.

É o relatório.

  VOTO

2. Uma vez verificada a inadimplência dos contratos de compra e venda com reserva de domínio, as autoras propuseram a ação respectiva, pleiteando o deferimento da medida liminar, nos termos do art. 1.071 e seguintes do Código de Processo Civil.

Juntaram, com a petição inicial, a prova da prévia interpelação judicial da ré. Mas o Juízo reputou insuficiente essa providência e, desde logo, houve por bem indeferir a petição inicial, porque não se fez acompanhar do protesto.

Em virtude do elevado valor da causa (R$ 5.033.740,33), as autoras, para a propositura dessa ação, efetuaram o recolhimento da importância de R$ 23.246,46, a título de custas. E para apelar, naturalmente, caberia-lhes recolher novamente o mesmo valor.

Fixadas essas premissas, passa-se à análise do recurso.

Em primeiro lugar, embora a fundamentação da r. sentença tenha se reportado a antecedentes jurisprudenciais desta Corte, bem é de ver que, a respeito do assunto, há controvérsia, podendo-se até mesmo afirmar que prevaleceu o entendimento contrário.

Este Relator, no julgamento da Apelação nº 595.114-0/3, teve a oportunidade de assim se expressar:

"A autora apresentou apenas uma notificação entregue ao réu por meio do Cartório de Títulos e Documentos, constituindo-o em mora. E como não apresentou o protesto da cambial vinculada ao contrato, reputou o Juízo desatendido o mencionado preceito legal, daí porque indeferiu liminarmente a petição inicial.

"Deve ser observado, porém, que a mora se configura com a simples omissão do devedor em efetuar o pagamento da dívida, pois as prestações têm data certa de vencimento. O protesto, então, constitui a confirmação de um fato já verificado, tratando-se de providência necessária, apenas, para conferir segurança.

"No caso em exame, o protesto não foi realizado, mas, em seu lugar, a parte credora cuidou de notificar o réu pessoalmente, por meio do Cartório de Títulos e Documentos, de forma a tornar inequívoca a mora.

"Diante dessa realidade, não há como deixar de reconhecer que a finalidade da lei, que era a de obter a segurança como decorrência da prática de um ato de documentação revestido de fé pública. E não existe qualquer dúvida para dizer que a finalidade da norma legal foi alcançada com a providência adotada pelo credor.

"O verdadeiro sentido da norma do art. 1.071 não é determinar a imprescindibilidade do protesto, mas a indispensabilidade da documentação da mora. E se é assim, inexiste razão para interpretar literalmente o dispositivo, mas adotar a solução mais lógica e coerente, que é aquela voltada a atender o objetivo colimado pelo legislador.

"Aliás, a esse respeito, vale mencionar a lição de HAMILTON DE MORAES E BARROS:

'Se a dívida não estiver representada por um desses títulos cambiais, nem por isso deixa de caracterizar-se a mora. São requisitos da ação a certeza da dívida e a mora no pagamento. E isso pode-se obter com a disciplina da mora no art. 960 do Código Civil. Relembre-se, a propósito, que o contrato determina o número e o montante das prestações e fixa as datas dos seus vencimentos. O protesto é por inadimplemento do contrato' (Comentários ao CPC, v. IX, p. 363, Forense).

"De igual modo, ERNANI FIDÉLIS DOS SANTOS:

'A mora do devedor é, em princípio, provada com o protesto do título executivo que representa a dívida (art. 1.071). Não havendo título, pode-se aceitar a interpelação ou, com analogia ao art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69 (alienação fiduciária), a carta remetida pelo Cartório de Títulos e Documentos' (Manual de Direito Processual Civil, v. 3, nº 1.802, p. 140, 4ª ed., Saraiva).

"Enfim, tem-se por perfeitamente admissível a providência adotada pela apelante, que atendeu plenamente a finalidade da lei. Assim, não há razão para subsistir o indeferimento liminar da petição inicial, que fica afastado, para que o processo tenha seguimento regular".

Esse pensamento é compartilhado por grande número de julgados:

"Reserva de domínio - Compra e venda - Notificação extrajudicial - Validade - Comprovação da mora - Dívida não representada por título de crédito - Reconhecimento. O protesto do título não constitui condição para conhecimento da ação, basta que o réu seja posto em mora, que poderá ocorrer mediante notificação extrajudicial." (2º TACSP - AP s/ Rev. nº  

630.586-00/7 - 12ª Câm. - Rel. Juiz Ribeiro da Silva - j. 13/12/2001 (quanto a busca e apreensão). Sobre o tema: THEOTÔNIO NEGRÃO - Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Saraiva, 30ª ed., nota nº 3 ao § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69, pág. 985. CARLOS MAXIMILIANO - Hermenêutica, 1925, pág. 40, nº 38. AI nº 557.445-00/0 - 2º TAC. HAMILTON DE MORAES E BARROS - Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, vol. IX, pág. 363. ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO - Código de Processo Civil Interpretado, Saraiva, 2ª ed., pág. 1.273. Fonte: AI nº 675.963-00/0 - 4ª Câm. - Rel. Juiz Rodrigues da Silva - j. 29/5/2001, com a seguinte referência: PONTES DE MIRANDA - Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1ª ed., tomo XV, 1977, pág. 214. No mesmo sentido (quanto a busca e apreensão): AI nº 626.531-00/7 - 5ª Câm. - Rel. Juiz Luís de Carvalho - j. 18/4/2000. AI nº 659.131-00/6 - 4ª Câm. - Rel. Juiz Mariano Siqueira - j. 14/11/2000. AI nº 680.686-00/9 - 12ª Câm. - Rel. Juiz Arantes Theodoro - j. 8/3/2001. Quanto a reintegração de posse: AI nº 569.510 - JTA (LEX) 178/195. AI nº 635.104-00/3 - 5ª Câm. - Rel. Juiz Luís de Carvalho - j. 14/3/2001. Quanto a ação declaratória: AI nº 675.963-00/0 - 4ª Câm. - Rel. Juiz Rodrigues da Silva - j. 29/5/2001).

"Reserva de domínio - Compra e venda - Petição inicial - Indeferimento - Prova do protesto - Ausência - Medida que pode ser substituída pela notificação - Inadmissibilidade. Busca e apreensão de bem objeto de venda com reserva de domínio julgada extinta sem julgamento de mérito. Mora comprovada por notificação extrajudicial e não por protesto. Imprescindível a comprovação da mora, segundo o art. 1.071 do Código de Processo Civil, mas inexistente exclusividade do meio de comprová-la, em face do art. 960, segunda parte, do Código Civil. Apelação provida, com observação, para, afastada a sentença, prosseguir o processo, com exame do requerimento de medida liminar." (2º TACSP - AP s/ Rev. nº 725.527-00/6 - 6ª Câm. - Rel. Juiz Lino Machado - j. 6/3/2002 (quanto a busca e apreensão), in JTA (LEX) 197/694. No mesmo sentido: Quanto a busca e apreensão: AP s/ Rev. nº 682.845-00/0 - 5ª Câm. - Rel. Juiz Dyrceu Cintra - j. 17/4/2001. Quanto a busca e apreensão e depósito: AP s/ Rev. nº 664.566-00/5 - 2ª Câm. - Rel. Juiz Peçanha de Moraes - j. 4/12/2000. AP s/Rev. nº 674.235-00/9 - 9ª Câm. - Rel. Juiz Francisco Casconi - j. 21/2/2001. AP s/ Rev. nº 682.845-00/0 - 5ª Câm. - Rel. Juiz Dyrceu Cintra - j. 17/4/2001. Quanto a reintegração de posse: AP s/ Rev. nº 595.114-00/3 - 7ª Câm. - Rel. Juiz Antonio Rigolin - j. 8/8/2000. AP s/ Rev. nº 646.159-00/8 - 12ª Câm. - Rel. Juiz Gama Pellegrini - j. 19/10/2000).

"Recebimento pelo próprio destinatário ou terceiro - Necessidade - Descabimento. Se é certo, por um lado, que na venda a crédito com reserva de domínio (embora o art. 1.071 do Código de Processo Civil estabeleça que a mora do comprador se comprova com o protesto do título) a mora pode ser provada através de notificação por carta registrada expedida por Cartório de Títulos e Documentos, à semelhança do que preconiza o § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69, para a alienação fiduciária, não menos verdadeiro é que, de outra banda, exige-se que essa notificação seja entregue ao devedor ou à terceira pessoa, no endereço por ele declinado, o que não ocorreu no caso. Carta não entregue ao destinatário, nem mesmo à terceira pessoa, com a anotação cartorária de que 'os avisos foram deixados debaixo da porta', não engendra certeza da notificação e, por isso, não pode produzir nenhum efeito, obrigando o credor a renovar essa tentativa de entrega." (2º TACSP - AI nº 687.456-00/9 - 1ª Câm. - Rel. Juiz Vanderci Álvares - j. 27/3/2001).

"Alienação fiduciária - Busca e apreensão - Conversão em depósito - Notificação extrajudicial - Validade - Entrega realizada no mesmo endereço - Número de casa diferente - Aplicação de regra de experiência comum - Reconhecimento - Exegese do art. 335, do Código de Processo Civil. A comprovação da mora é imprescindível à ação de busca e apreensão. Mas pode ser feita por notificação extrajudicial, demonstrada pela entrega da carta ao endereço do devedor, ainda que não obtida a assinatura de seu próprio punho..." (2º TACSP - AP c/ Rev. nº 649.010-00/0 - 11ª Câm. - Rel. Juiz Artur Marques - j. 24/2/2003).

Se antes existia dúvida justificadora da controvérsia, a partir da entrada em vigor do novo Código Civil, o tema ficou totalmente superado, pois a norma do art. 525 é expressa em estabelecer a possibilidade de a parte optar pela realização do protesto ou pela interpelação judicial.

A sentença, entretanto, não poderia ser considerada teratológica, até porque, em tese, haveria possibilidade de se argumentar a aplicabilidade da norma anterior.

Mas um relevantíssimo aspecto a chamar a atenção está no fato de que o sentenciamento foi prematuro, em evidente ofensa à norma do art. 283 do CPC, que atribui ao autor o direito de suprir a omissão, providência que permitiria à parte superar adequadamente o obstáculo apontado.

Cabe enfatizar que essa norma confere ao juiz o dever de conceder oportunidade para regularização, pois a orientação a seguir, segundo a sistemática processual, é no sentido de alcançar o melhor aproveitamento dos atos processuais, segundo o princípio da instrumentalidade das formas.

Nesse sentido, é incisiva a observação de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY:

"A emenda da petição inicial é direito subjetivo do autor. Constitui cerceamento desse direito, portanto de defesa (CF, 5º, XXXV e LV), o indeferimento da petição inicial sem dar-se oportunidade ao autor para emendá-la, em sendo a emenda possível" (CPC Comentado, nota 2 ao art. 284, p. 641, 6ª ed., RT).

A determinação de emenda possibilitaria admitir, até mesmo, o exercício do agravo de instrumento, a tempo de permitir eventual correção da determinação.

Entretanto, a apressada iniciativa do sentenciamento, atropelando o direito das autoras, acabou por lhes causar prejuízo ainda maior, pois o caminho da apelação também ficou dificultado pela necessidade de recolhimento de novas custas de preparo, de altíssimo valor.

Diante desse quadro, não vejo como alcançar solução diversa da que pleiteiam as agravantes, como única forma de reparar o dano que a iniciativa do Juízo a quo lhes propiciou e, ao mesmo tempo, de evitar maior gravame ainda, sob pena de patrocinar uma grave injustiça.

Não houve verdadeira e adequada prestação jurisdicional. Ao contrário, as agravantes tiveram cerceado o seu direito de acesso à atividade jurisdicional efetiva e justa, de onde decorre a conclusão de que efetivamente não houve o correspondente serviço que se apresentasse como contraprestação justificadora da cobrança da taxa, situação que configuraria injusto locupletamento.

Assim sendo, acolhendo as bem lançadas argumentações das agravantes, hei por determinar, por entender justa e plenamente razoável, diante das circunstâncias especiais do caso concreto, o desentranhamento pleiteado, de modo a permitir a repropositura da ação sem a ocorrência de novo recolhimento.

3. Ante o exposto, dou provimento ao recurso.

Antonio Rigolin
Relator