ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 842.403-7, da Comarca de Marília, sendo apelante R. M. T. e apelado A. B. A. S. E.

Acordam, em Segunda Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

  RELATÓRIO

Opostos embargos do devedor sob os argumentos de nulidade da execução porque o contrato de prestação de serviços educacionais que a ampara, embora subscrito por duas testemunhas, não constitui título líquido, certo e exigível nos termos da Súmula nº 40 desta Corte, e de que há excesso no quantum exigido, a r. sentença de fls. 43/45, cujo relatório fica incorporado, julgou-os improcedentes, com ressalva quanto aos juros de mora e correção monetária, a serem calculados segundo a Tabela do Tribunal de Justiça pela contadoria judicial, condenando o embargante nas verbas de sucumbência.

Inconformado, o embargante recorre. Argúi nulidade da sentença por vício de fundamentação e omissões na apreciação de matérias alegadas, não sanadas pela via dos embargos de declaração. Alternativamente, aduz a inexistência de título hábil para a ação, afirmando que o contrato exeqüendo é de natureza bilateral e depende de prova efetiva do cumprimento da prestação do serviço para a exigência do pagamento convencionado. Insiste no excesso de execução, buscando a procedência dos embargos para a exclusão dos juros de mora e dos juros remuneratórios ou sua fixação no percentual de 0,5% ao mês, com incidência a partir da citação, além de ser reduzida a multa moratória a 2%, conforme disposto no art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.

Tempestivamente interposto, o recurso foi recebido pelo juízo a quo e respondido.

É o relatório.

  VOTO

A r. sentença, de fato, é demasiado sucinta e não enfrentou de modo expresso o ponto central da controvérsia, tal seja, a liquidez, certeza e exigibilidade do contrato de prestação de serviços educacionais, mormente frente ao enunciado da Súmula nº 40 desta Corte, qual seja: "O contrato de prestação de serviços educacionais, mesmo quando subscrito por duas testemunhas instrumentárias, não é título executivo extrajudicial".

Não se vive presentemente sob a égide de regime jurídico de súmulas vinculantes, e, assim, não fosse a obrigatoriedade de todas as decisões serem fundamentadas (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), com maior razão o juiz deve esmerar-se na motivação se está convicto do desacerto da jurisprudência dominante, ainda que dominante no âmbito estadual. Quando menos, deverá dar as razões do seu convencimento.

Apesar da precariedade do julgado recorrido, a eventual nulidade que o contaminaria ficará superada, uma vez que o mérito do recurso aproveitará à parte a quem beneficiaria o vício.

Deixa-se de pronunciar a nulidade, nos termos do art. 249, § 2º, do CPC.

Avancemos.

Ainda que refutada a jurisprudência predominante neste Tribunal, melhor sorte não se reserva à exeqüente. Falta liquidez e certeza ao instrumento particular e, por conseguinte, é nula a execução (art. 618, inciso I, do CPC).

É majoritário no Col. STJ o entendimento de que: "O contrato de prestação de serviços educacionais é título executivo hábil, provando o credor, na forma do art. 615, IV, do CPC, que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde, não se admitindo como tal a simples presunção" (3ª T., REspnº 250.107-DF, Rel. Min. Menezes Direito, j. 9/11/2000, negaram provimento, v.u., DJU 12/2/2001, p. 113). Transcrito de THEOTONIO NEGRÃO, Código de 

Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Ed. Saraiva, 33ª ed., pág. 664, nota 20c. ao art. 585.

A 4ª Turma, por sua vez, em aresto relatado pelo Min. Athos Carneiro, no REsp nº 1.080-RJ, assentou:

"Em se cuidando de documento público, ou de documento particular firmado pelo devedor e por duas testemunhas, não basta que dele simplesmente conste a obrigação de pagar quantia determinada, ou de entregar coisa fungível. É necessário que o crédito reúna os pressupostos da executividade, isto é, a certeza, a liquidez e a exigibilidade.

"O requisito da certeza, nos casos de documento contratual, supõe hajam as partes avençado, de forma incondicionada, o pagamento de quantia determinada, em momento determinado. O pacto sinalagmático, com recíprocas obrigações, vinculado o pagamento a cargo de um contratante, ao adimplemento da prestação de dar, fazer ou não fazer pelo outro contratante, não se caracteriza, no sistema de direito positivo brasileiro (e salvo expressa previsão em contrário), como título executivo extrajudicial. Como bem expõe ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, um dos poucos processualistas a deter-se melhor no tema, 'a simples forma pública do documento, ou a forma particular com subscrição de testemunhas, não o fazem título executivo quando, para a obrigação, especificamente, faltarem os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade. Ditos requisitos deverão estar ínsitos no título, sem necessidade de apuração posterior de fatos' (Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, v. 3, 1987, nº 1063). E exemplifica: 'Contrata-se prestação de serviço por certo preço. Não pode o preço ser cobrado executivamente, pois a realização efetiva do serviço não está no título; falta-lhe o requisito da certeza'" (RSTJ, 47/289-290).

Noutro precedente da 3ª Turma, este relatado pelo Min. Nilson Naves, o Col. STJ decidiu que:

"Não constitui título executivo o documento em que se consigna obrigação, cuja existência está condicionada a fatos dependentes de prova. É o que ocorre quando consista em contrato em que o surgimento da obrigação de uma das partes vincula-se a determinada prestação da outra.

"Necessidade, para instaurar-se o processo de execução, que o exeqüente apresente título do qual, por si só, deflua a obrigação de pagar.

"Impossibilidade de a matéria ser remetida para apuração em eventuais embargos, que estes se destinam a desconstituir o título anteriormente apresentado e não a propiciar sua formação" (RSTJ, 47/297).

Sendo assim, não é suficiente a juntada do contrato de prestação de serviços, desacompanhada da prova pré-constituída do prestador de que a sua obrigação ficara efetivamente cumprida, e a embargada descurou de fazer essa prova na forma do art. 615, inciso IV, do CPC.

Ressalvado à autora o manejo de ação monitória ou de cobrança pelos ritos sumário ou ordinário.

Com o provimento do recurso a apelada pagará as custas e despesas processuais, as de reembolso com correção monetária desde os desembolsos, e honorários de advogado fixados em R$ 600,00, com correção monetária a contar da publicação deste.

Isto posto, dá-se provimento ao recurso do embargante e decreta-se a nulidade da execução com fundamento no art. 618, inciso I, do CPC, suportando a exeqüente os ônus da sucumbência.

No juízo de origem será levantada a penhora.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Amado de Faria (Revisor) e dele participou o Juiz José Reynaldo.

São Paulo, 12 de fevereiro de 2003.

Cerqueira Leite
Relator